Auto Penal Nº 255/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 187/2020 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 255/2021

Fecha del auto: 11/03/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 187/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 4ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: LGCA/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 187/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 255/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 11 de marzo de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), se ha dictado sentencia de 21 de noviembre de dos mil diecinueve, en los autos del Rollo de Sala 859/2018, dimanante del procedimiento abreviado 1172/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, por la que se absuelve a Narciso, a Octavio y a Oscar de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal por los que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio, sin expresa condena al pago de costas a la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Ángeles, que ejercita la acusación particular, formuló recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Xavier de Goñi Echeverría, con base en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 253 del Código Penal -antiguo artículo 252 del Código Penal- o subsidiariamente del artículo 252 - antiguo 295 - del mismo texto legal.

2.- Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, con solicitud de que se declare la nulidad de las actuaciones por indefensión, y retroacción al momento del dictado del auto de apertura y juicio oral y admisión de pruebas, acordando la práctica de la propuesta en tiempo y forma.

3.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste, Roman, que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, y Octavio, que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José María Rico Maesso,interesaron la inadmisión del mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Javier Hernández García.

Fundamentos

Por cuestión metodológica, se alterará el orden de formulación de motivos que realiza la parte recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de quebrantamiento de forma y, a continuación, la alegación de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba y, por último, la de alegación de infracción de ley por inaplicación indebida de preceptos sustantivos.

PRIMERO.-La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, con solicitud de que se declare la nulidad de las actuaciones por indefensión, y retroacción al momento del dictado del auto de apertura y juicio oral y admisión de pruebas, acordando la práctica de la propuesta en tiempo y forma.

A) Considera que se le ha deparado indefensión, al no haberse admitido la prueba propuesta, consistente en la unión a las actuaciones de las grabaciones realizadas de las conversaciones en las que participan, por un lado, su marido, Teodosio. y, por otra, dos de los acusados, los días 29 de junio, 7 y 12 de julio, 3 de octubre y 7 de noviembre de 2011.

Indica que esa prueba se solicitó en instrucción y se le denegó, recurriéndose la decisión del Juez de Instrucción, primero en recurso de reforma y, en segundo lugar, en recurso de apelación. Añade que la Audiencia Provincial dictó auto de 9 de septiembre de 2014, confirmando la resolución del Juzgado de Instrucción, con el razonamiento de que debería proponerse en momento procesal oportuno y que, solicitada su práctica en conclusiones provisionales, igualmente se inadmitió.

Razona que la prueba era esencial para el correcto enjuiciamiento de los hechos, pues permitía saber que los acusados Oscar Octavio se apropiaron del importe de la plusvalía de Atrium Proyectos Inmobiliarios por un importe de 120.000 euros y que, pese a existir un acta de la Junta de Accionistas, extraordinaria y universal, de Zoco Center, para reclamar el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, que ésta nunca se celebró y que nunca se reclamó aquella cantidad.

Por último, alega que las conversaciones acreditaban también el uso de poderes falsos por parte de Aurelio. en la entrega de la posesión de la finca, realizada ante notario.

Estima que la inadmisión de esta prueba ha debilitado indebidamente sus posibilidades de defensa, por lo que solicita la nulidad de actuaciones, desde el momento en que se denegó su práctica.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 710/2020, de 18 de diciembre, que constituye el cuadro de condiciones para el análisis del motivo de quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba las siguientes: '1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente'.

C) Consta en actuaciones que la parte recurrente solicitó la incorporación de las grabaciones en cuestión a las actuaciones, sin que lo admitiese el Juzgado de Instrucción, aduciendo que 'no se sabía ni cómo se habían obtenido y la fecha de la forma en que se habían obtenido'. Contra esta decisión se formuló, primero, recurso de reforma y, luego, de apelación. La Audiencia Provincial dictó auto de 9 de septiembre de 2014, desestimando el recurso. Igualmente, constaba que se había solicitado por la acusación particular una pericial sobre la documental citada, que se negó por no haberse propuesto el momento procesal oportuno.

En resumen, la Sala consideraba que esas grabaciones no eran admisibles como prueba, puesto que se ignoraba tanto cómo se habían obtenido como su relación con los hechos. En todo caso, la Audiencia señalaba que, pese a lo anterior, se había acordado proceder a la audición de algunos fragmentos, en los que ninguno de los acusados se reconoció como participante en ellas.

En resumen, la aportación de las grabaciones fue inadmitida dada la imposibilidad de determinar en qué forma se había llevado a cabo ni tampoco de asegurar que las personas cuyas voces se habían registrado se correspondían con las de alguno o algunos de los acusados. Subsidiariamente, consta en la sentencia que se procedió a la audición de algunos fragmentos de las conversaciones, sin que se pudiese atribuir a ninguno de los encausados.

De todo ello, se desprende la incorporación parcial de las grabaciones a actuaciones como elemento de convicción y, en todo caso, la inexistencia de indefensión.

Por otra parte, esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado, siguiendo al Tribunal Constitucional (sentencia 62/1998, de 17 de marzo), que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que, de esa infracción formal, derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados' (vid. STS 72/2021, de 28 de enero).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-La recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Sostiene que el Tribunal de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba, obviando que Zoco Center Sociedad Anónima solamente realizó una operación en su vida comercial, que no fue sino la venta de una parcela a Atrium Proyectos y que, difícilmente, podía tener deudas con la Seguridad Social, cuando carecía de trabajadores. Argumenta que es contrario a toda lógica que se ignore que, como se ha dicho, Zoco Center solamente realizó una sola operación comercial, y que, por su naturaleza, ésta no guardaba ninguna relación con las empresas, a cuyo favor se llevaron a cabo las transferencias. Asimismo, estima acreditado que todas las compañías beneficiadas por esas disposiciones pertenecían a los acusados o a proveedores suyos o éstos tenían en ellas grandes participaciones.

Señala como documentos acreditativos del error denunciado: a) en primer lugar, el informe pericial, que acredita que se verificaron disposiciones patrimoniales a favor de las empresas de los querellados, a los que la propia sentencia califica de 'difícilmente atribuibles' a relaciones comerciales existentes entre aquéllas y Zoco Center. Afirma que la única deuda documentada es la resultante de la intervención del Letrado M. de la B. I., sin que, por el contrario, exista la más mínima documentación de alguna posible deuda con cualquiera de las otras mercantiles a cuyo favor se hicieron las disposiciones, que no guardaban, además, relación alguna en su objeto social con Zoco Center; b) el acta de la vista oral, en el que constan las declaraciones de la querellante, de cuya lectura resulta claramente que no fue una testigo referencial, sino directa de los hechos, pues Octavio acudía como amigo a su casa, y, especialmente, que los hermanos Oscar Octavio pusieron como condición sine qua non que se les reservase a ellos la facultad de nombrar al administrador y que designaron a Aurelio. como 'hombre de paja', para dar pantalla a todas sus operaciones y que las empresas beneficiarias les pertenecían a ellos, y que nada tenían que ver con la actividad empresarial, única, de Zoco Center; y c) las grabaciones de las conversaciones mantenidas entre Teodosio., marido de Ángeles, y dos de los tres acusados, en los que se hablaba de la compraventa de la parcela y en las que eran reconocibles su participación en ellas, por sus voces y las interpelaciones por su nombre.

Consecuentemente, solicita que se modifique el relato de hechos probados y que se dicte sentencia condenatoria en contra de los acusados por un delito de apropiación indebida o de administración desleal.

B) La doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de la vía del error en la apreciación de la prueba la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 120/2021, de 11 de febrero).

C) De los documentos citados por la parte recurrente, conviene señalar, en primer término, y respecto de las declaraciones propias, que se señalan a través del acta de la vista oral, que la jurisprudencia de esta Sala ha excluido de forma reiterada del concepto de documento, a los efectos de poder apoyar la vía del error en la apreciación de la prueba, a las declaraciones personales, esto es, de testigos e imputados, aunque estén documentadas, dado el papel preeminente que, en su valoración, juega la percepción directa e inmediata de la prueba. A este particular, así se pronuncia la sentencia, por vía de ejemplo, número 106/2021, de 10 de febrero, ' La STS 121/2016, de 22 de febrero de 2016, decía que quedan fuera del concepto de prueba documental 'las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello en situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala casacional'.

Esta doctrina es igualmente extensible al segundo de los documentos citados, el informe pericial emitido por un perito auditor, que, además, fue ratificado en el acto de la vista oral, y, por lo tanto, sometido a la percepción directa de la Sala y objeto de matización y aclaración. No obstante, esta Sala ha admitido, con carácter excepcional, la utilización de informes periciales como base para la articulación de la vía del error en la apreciación de la prueba, en supuestos excepcionales ( STS 641/2020, de 26 de noviembre).

Al margen de lo anterior, el informe pericial carece de literosuficiencia. Su planteamiento se construye sobre la propia valoración de esa diligencia probatoria, obviando que el perito indicó que no pudo analizar la contabilidad de las empresas en cuestión, por lo que no podía determinar si existían o no relaciones comerciales entre Zoco Center Sociedad Anónima y los beneficiarios de las disposiciones patrimoniales realizadas a su favor.

En lo que se refiere a las grabaciones de las supuestas conversaciones entre el marido de Ángeles y dos de los acusados, como se ha puesto de relieve, la Sala de instancia no las admitió como prueba de forma motivada. No obstante, se refleja en la sentencia impugnada que, pese a lo anterior, se oyeron en el acto de la vista oral algunos fragmentos, cuyo valor probatorio se desechó por no constar ni la forma ni el momento en que se practicaron, y ni siquiera existir certidumbre sobre las personas que participaban en ellas. En cualquier caso, las grabaciones carecen de valor documental a efectos casacionales, en cuanto su valoración depende igualmente de su percepción directa.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 253 del Código Penal - antiguo artículo 252 del Código Penal - o, subsidiariamente, del artículo 252 - antiguo 295 - del mismo texto legal.

A) Aduce que ha quedado debidamente acreditado que se ordenaron a cargo de la cuenta bancaria de Zoco Center Sociedad Anónima, existente en el Banco Gallego, doce transferencias a sociedades que nada tenían que ver con Zoco Center, ni con su actividad ordinaria y que, sin embargo, eran participadas o propiedad exclusiva de los investigados, así como diversas entregas en efectivo injustificadas y el pago de cheques al administrador igualmente injustificados.

Primeramente, estima que es necesario describir el entramado societario que los acusados idearon para apropiarse o distraer dinero de Zoco Center S. A. a favor de empresas de las cuales eran propietarios o accionistas, ocultando a la accionista minoritaria, la recurrente, tanto el ingreso del dinero del IVA procedente de la única operación de compraventa realizada, que Zoco Center llevó a cabo, como su posterior distracción a favor de los mismos.

Argumenta: a) que se acreditó que, desde abril de 2003, Oscar y Octavio, eran propietarios del 64,12 % de la mercantil Zoco Center S.A; b) que el administrador único de Zoco Center S.A., en el momento de formalizarse la escritura de compraventa, era Eulogio., primo carnal de los anteriores, que actuaba como testaferro; c) que, a su vez, el 23 de mayo de 2002, Atrium Proyectos Inmobiliarios Sociedad Limitada, adquirió su actual denominación social y con dicha denominación, compró, la finca propiedad de Zoco Center S.A.; d) que el administrador, en esa fecha, de Atrium Proyectos Inmobiliarios S. L., era Narciso y que, con fecha 24 de junio de 2005 (es decir, 25 días después de la compraventa del solar a Zoco Center S. A.), se constituyó Atrium Desarrollos Sociedad Limitada, sociedad en la que participaba Oscar, a través de la sociedad Agrícola de Guadalest Sociedad Limitada; que, después de la venta realizada e ingresados esos cheques en la cuenta de Zoco Center Sociedad Anónima, se realizaron por parte de los acusados las disposiciones de elevadas cantidades de dinero de las cuentas de Zoco Center S.A. a otras empresas, en concreto, Agrícola de Guadalest, Atrium Desarrollos y Asador Frontón, en las que los acusados eran o fueron socios o administradores, así como disposiciones para pagar a proveedores o deudas de estas empresas y disposiciones en efectivo, en perjuicio de Zoco Center S.A. y de la querellante, no habiéndose justificado la razón de dichas disposiciones y que, asimismo, puestos de común acuerdo, eludieron igualmente, el pago correspondiente a las obligaciones tributarias derivadas de la venta de la finca.

Reitera que la única operación que Zoco Center Sociedad Anónima realizó durante toda su 'vida empresarial' fue la de la venta del solar al que se hace mención en la Sentencia. Zoco Center Sociedad Anónima no tenía empleados, no realizó ningún tipo de operación mercantil o comercial y no tenía más bienes muebles o inmuebles ni ningún tipo de actividad. Por lo tanto, Zoco Center Sociedad Anónima no podía tener deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social, ni podía tener deudas ni con Asador Frontón, ni con Agrícola de Guadalest, ni con Guadalest Comunicación Sociedad Limitada, ni con Central De Carnes, ni con Darenzo ni con Atrium Desarrollos Inmobiliarios Sociedad Limitada.

B) Con carácter previo, conviene recordar la posición de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el alcance de la revisión en casación frente a sentencias absolutorias. Así, en la sentencia número 258/2018, de 29 de mayo, abordando las limitaciones en las posibilidades de revocar en esta instancia un fallo absolutorio, se pronunciaba este Tribunal de la siguiente forma: 'de conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional - la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito'.

En la misma línea, recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre; 421/2016, 18 de mayo; 22/2016, 27 de enero; 146/2014, 14 de febrero; 122/2014, 24 de febrero; 1014/2013, 12 de diciembre; 517/2013, 17 de junio y 400/2013, 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

Esta jurisprudencia es, por otro lado, acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, también reiterada, tal y como se expone, entre otras muchas, en la STC 37/2018, de 23 de abril, en la que se dice que 'se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.'

Consecuentemente, el análisis en esta fase procesal, tratándose de una sentencia absolutoria, se ciñe a comprobar si el órgano de instancia ha justificado y motivado su decisión, sobre la base de razonamientos concordes con la lógica y exentos de arbitrariedad.

C) En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que, el día 19 de octubre de 1984, se constituyó la mercantil Zoco Center S.A. que tenía por objeto, entre otros, la construcción, promoción, venta y explotación de bienes inmobiliarios. En fecha de 30 de mayo de 2005, eran socios de la misma, la recurrente Ángeles (35% del capital social), Octavio (49% del capital social) y Oscar (16% del capital social).

El administrador único de la mercantil Zoco Center S.A. fue Eulogio., el cual no ha sido juzgado en el presente procedimiento por haber fallecido. El día 30 de mayo de 2005 se formalizó escritura de compraventa de una parcela, otorgada por la entidad Zoco Center Sociedad Anónima, representada por el ya referido administrador único, a favor de la mercantil Atrium Proyectos Inmobiliarios Sociedad Limitada, representada por Narciso como administrador único de ésta última. El precio de la compraventa de la parcela, propiedad de Zoco Center Sociedad Anónima, era de 6.454.850 euros más el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente. El precio se entregó en la forma estipulada. De conformidad con lo pactado, el día 31 de mayo de 2011, una vez se hubieron cancelado las condiciones suspensivas y como estaba pactado, Atrium Proyectos Inmobiliarios S.L. contra la correspondiente factura, entregó 1.042.873,20 euros correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo vigente en aquel momento del 18% que había estado retenido hasta la entrega de la posesión, mediante tres cheques por importes de 347.673'20 euros, 347.600 euros y 347.600 euros.

Una vez ingresados los referidos cheques en la cuenta de Zoco Center S.A., el administrador único que no ha sido juzgado realizó determinados pagos a las empresas Agrícola de Guadalest, Atrium Desarrollos Inmobiliarios y Asador Frontón, mercantiles en las que los acusados tenían participación o representación, sin que se haya probado que no respondieran a obligaciones asumidas por la mercantil.

El Tribunal de instancia dictó un pronunciamiento absolutorio, estimando que no se había acreditado el núcleo esencial de la incriminación en contra de los acusados. En definitiva, estimaba que se había producido un vacío probatorio, que impedía un fallo condenatorio.

Se partía, por lo tanto, de relacionar los hechos, que sí habían sido objeto de acreditación.

Así, en primer lugar, la Sala de apelación estimaba acreditada la venta de la parcela (que, en palabras de la querellante Ángeles, era el objeto social de Zoco Center Sociedad Anónima) a la mercantil Atrium Proyectos Inmobiliarios Sociedad Limitada, quedando pendiente la condición suspensiva de levantar unos embargos que pesaban sobre la finca, y que, una vez se dio cumplimiento a ésta, el día 31 de mayo de 2011, la adquirente realizó tres ingresos en la cuenta de Zoco Center Sociedad Anónima, por un importe de 1.042.873,20 euros, correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido vigente en aquel momento, que se había retenido hasta que la condición se cumpliese, mediante tres cheques por importes de 347.673'20 euros, 347.600'00 euros y 347.600'00 euros, respectivamente.

En segundo lugar, asimismo, era indiscutible que se habían realizado con cargo a la cuenta bancaria de Zoco Center Sociedad Anónima, doce transferencias, de las cuales una era a favor de Atrium Desarrollos Inmobiliarios, otra a favor de Guadalest Comunicación Sociedad Limitada, otra a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social, cinco a favor de Asador Frontón, dos a favor de Darenzo y dos a favor de Central de Carnes. También existía una retención a favor de la Hacienda Pública, por un importe de 353,05 euros, siete reintegros en efectivo, seis de ellos por un valor de 30.000 euros y el otro por un valor de 1.100 euros, y que se había abonado el pago del cheque a Eulogio., administrador de Zoco Center Sociedad Anónima, por importe de 30.000 euros. Todas las transferencias se realizaron entre el 2 de junio de 2011 y el 12 de julio del mismo año, la retención a favor de la Hacienda Pública, tuvo lugar el día 28 de marzo de 2012, los reintegros entre el 2 de junio y el 30 del mismo mes de 2011 y el pago del cheque el 3 de junio de 2011.

En tercer lugar, también había quedado acreditado que los acusados tenían participación o representación en algunas de las empresas beneficiarias de esos pagos, en concreto, en Agrícola de Guadalest, Atrium de Desarrollo Inmobiliarios y Asador Frontón, y que el pago a la Tesorería General de la Seguridad Social se había hecho para afrontar una deuda de una de esas mercantiles.

Como parte de la tesis de la acusación, se sostenía que el administrador único de Zoco Center, no juzgado por haber fallecido con anterioridad a la celebración de la vista oral, habría actuado siguiendo las órdenes de los querellados, que la habían propuesto para el cargo con carácter instrumental y como testaferro. Para la acusación, esto explicaba por qué los acusados habían puesto como condición, cuando se integraron en Zoco Center, que ellos pudiesen designar al administrador único. Sobre este aspecto, destacaba la Sala de instancia que la querellante relataba los hechos como testigo de referencia de lo que había oído de su marido, fallecido también antes de la celebración de la vista oral. Según la querellante, el objeto de integrar a los hermanos Oscar Octavio en la mercantil respondía al propósito de que la única parcela, propiedad de Zoco Center Sociedad Anónima, pudiera destinarse a viviendas, y que su marido había hablado con ellos por tratarse de personas que mantenían contactos en el sector, pues para su destino a la edificación era necesario que se procediese previamente a la recalificación de los terrenos. También añadió que los querellados habían puesto como condición para entrar en la sociedad que pudiesen adquirir la mayoría social y que pudiesen designar al administrador, que recaería en persona de su confianza. Sobre estos hechos era sobre los que construía en esencia la querellante su alegato condenatorio. Esto es, para la acusación, el nombramiento del administrador único, también querellado, pero fallecido antes de que se celebrase la vista oral, no obedecía a otra razón que la de servir de testaferro a los intereses de los hermanos Oscar Octavio.

No obstante lo anterior, la Sala de instancia estimó que se carecía de acreditación bastante de que esos pagos no respondiesen a la satisfacción de las obligaciones asumidas por las empresas Zoco Center. Esto es, esencialmente, la Sala de enjuiciamiento consideró que la prueba practicada dejaba la acción nuclear de los delitos, por los que se elevaba acusación, el de apropiación indebida y el de administración desleal, insuficientemente demostrada. Señalaba así:

a) En primer término, que, aunque el hecho en sí, objeto de acusación -el ingreso de la cantidad expresada en la cuenta de la mercantil Zoco Center y su salida poco después, resultaba acreditada- no se había demostrado que esas disposiciones obedeciesen a una voluntad delictiva de beneficiar a otras empresas en perjuicio de la propia y no respondiesen a pagos debidos u obligaciones asumidas por aquella mercantil.

b) En segundo lugar, la tesis de la acusación había tropezado con un déficit, pues no se había podido oír ni a al administrador único de Zoco Center ni al marido de la querellante, ambos fallecidos antes de la vista oral, y cuya información parecía esencial a la hora de esclarecer los hechos.

c) En tercer lugar, el perito auditor de cuentas, que había realizado la prueba pericial obrante a los folios 1.119 y siguientes de las actuaciones, de fecha 20 de octubre de 2015 y el informe ampliatorio de 15 de febrero de 2016, manifestó que no había podido extraer ninguna conclusión sobre si habían existido o no relaciones comerciales entre Zoco Center Sociedad Anónima y las sociedades que se habían beneficiado de las disposiciones efectuadas a su vez, porque no había podido ver la contabilidad y, por lo tanto, no había podido saber si éstas eran o no acreedoras de la primera.

d) En cuarto lugar, el Tribunal de instancia hacía constar que, a pesar de que los pagos mencionados, cuya legitimidad cuestionaba la acusación, parecían, en principio, difícilmente atribuibles a obligaciones propias de la mercantil Zoco Center, también se había acreditado que Atrium Proyectos se había hecho cargo de algunas de ellas, como, en concreto, lo era el pago de los honorarios por una jura de cuentas a un Letrado, por su participación en los procedimientos que dieron lugar a la anotación preventiva de determinados embargos de la parcela que pertenecía a Zoco Center y cuya venta constituía su objeto social. El importe de este cargo era de 85.000 euros y así se ratificó por el propio Letrado, que compareció en el acto de la vista oral como testigo, manifestando que, para ese encargo, solamente se relacionó con el marido de la querellante.

d) En quinto lugar, que tampoco se había acreditado que alguno de los acusados hubiese sido administrador de la mercantil Zoco Center Sociedad Anónima ni de hecho ni de derecho ni podía ni ostentaba poder alguno tal sentido ni se había evidenciado mediante la declaración de testigos que trabajasen en sus oficinas o recibieran a clientes o proveedores o que hubieran realizado gestiones propias de algún cargo social.

e) En sexto lugar, el Tribunal de instancia ratificaba su anterior decisión, ratificando la improcedencia del medio probatorio aportado por la acusación y que consistía en unas conversaciones, supuestamente mantenidas a lo largo del año 2011, por los acusados. La Audiencia señalaba que se desconocía cómo se habían obtenido ni cuándo. Los querellados no reconocieron sus voces en esas grabaciones y la pericial solicitada por la parte acusadora se propuso de forma manifiestamente extemporánea.

En definitiva, concluía el Tribunal de instancia que no cabía descartar que las sociedades beneficiadas con los pagos hubiesen llevado a cabo cualquier tipo de prestación que justificase esos pagos o que respondiesen a operaciones de compensación de créditos, o de cualquiera otra naturaleza. De esa manera, como ya se ha indicado previamente, decaía la prueba del principal y determinante elemento de los delitos por los que se acusaba a los querellados. No existían desvíos indebidos ni actos indebidos de quien ostentaba la administración de una empresa en su perjuicio. En conclusión estimaba que la prueba testifical practicada y la documental aportada eran insuficientes para acreditar una apropiación indebida o una administración desleal.

Debe destacarse, por lo tanto, que el pronunciamiento absolutorio se asienta esencialmente, sobre la falta de prueba bastante de que los pagos hubieran sido indebidos, esto es que no obedeciesen a una causa legítima que los justificase.

Del extracto de los razonamientos de la Audiencia, se desprende claramente la existencia de una motivación bastante. De esta forma, se concluye que el Tribunal de instancia ha dado cumplimiento al deber de motivación que le incumbe y al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Conviene aquí recordar que la sentencia de esta Sala número 363/2017, de 19 de mayo, establece que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica el derecho a obtener una respuesta favorable a las propias pretensiones. Los razonamientos del órgano de instancia son respetuosos con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, y resultan de una valoración ponderada de prueba, en muchos casos, personal, en la que juega un papel irremplazable su percepción directa e inmediata. No hay en la estructura racional de los juicios valorativos del órgano de instancia indicios ni rasgos de arbitrariedad.

Finalmente, es procedente recordar que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, ese Tribunal ha restringido la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en instancia casacional sólo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados, y sin apreciar elementos subjetivos del delito. (vid. STS 240/2021, de 17 de marzo).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.