Auto Penal Nº 256/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3240/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/004688
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2018/0004688
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3240/2018- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 313/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia / Donostiako Emakumearen Gaineko Indarkeriaren
arloko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Horacio
Abogado/a / Abokatua: MARIA GEMA PEREZ REY
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA MARTIN SANCHEZ
Apelado/a / Apelatua: Violeta
Abogado/a / Abokatua: EVA MARIA LOPEZ TUBIA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
A U T O 256/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a tres de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 7-8-2018 se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastían , cuya parte dispositiva se acuerda: 'SE ACUERDA EL MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA DE Horacio a resultas de la presente causa, desestimando la petición de libertad formulada, en nombre de éste, por la representación procesal de éste en su escrito de defensa de 25 de julio de 2018.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación procesal de Horacio se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 3-9-2018 ) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se efectuan las siguientes consideraciones que la prisión provisional es una medida que debe acordarse de manera limitada en cuanto que restringe el ejercicio o consecución de dos derechos fundamentales del de libertad , tal y como reconoce el auto , y la presunciòn de inocencia , derechos recogidos no solo en nuestra C.E. , sino en todos los tratados europeos e internacionales existentes al efecto.

Que esta parte solició la libertad , tras haber pasado el mismo más de dos meses en prisiòn provisional , acordada por auto de 24 de mayo de 2.018 que esta parte acató.

Pero de la lectura del auto se desprende que el mismo se afronta como si de un recurso contra el auto dictado el 24 de mayo de 2.018, y esa no es la cuestión.

En el mismo se alega que no se ha producido circunstancia nueva que permita considerar que este riesgo de nuevos quebrantamientos se haya reducido.

Por lo que surge la pregunta de que estando en prisión que deberia ocurrir para que la juzgadora apreciara que el riesgo se ha reducido.

Quiza no encontramos ante el cumplimiento preventivo de una pena que al parecer habra de ser perpetua porque del tenor del auto parece desprenderse que el riesgo no va a desaparecer nunca.

Que han pasado dos meses y esa es una circunstancia obejtiva a tener en cuenta, tampoco puede acogerse que la instrucciónesta en estado avanzdo y el juicio se celebrara muy pronto pués algunos Juzgados de lo Penal estan efectuando señalamientos para el final del primer cuatrimestre del 2.019.

Siendo desproporcionado mantener al apelante en esa situacion dicho lapso de tiempo, pués nos encontramos ante un delito individualizado , carente de peligrosidad y alarmasocial , por lo que la protección que aparentemente requiere la víctima puede otorgarsele poniendole un sistema de protecciòn individual (guardaespaldas) previsto legalmente y de uso cotidiano en casos como el que nos ocupa.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso manifestando que no han variado las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida por auto de 24 de mayo de 2.018 , por lo que dicha medida debe mantenerse para evitar la reiteración delictiva y garantizar la integridad física de la perjudicada.



TERCERO.- En la pieza de situación personal consta: .-auto de 22 de mayo de 2.018 en que se acuerda por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer la detención de Horacio .

.- por auto de 24 de mayo de 2.018 se acuerda la prisiòn provisional del mismo.

.- por auto de 12 de julio de 2.018 se acuerda la continuaciòn de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado por un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar , un delito de coacciones leve , delito leve de injurias y un delito continuado de quebrantamiento de condena del art 468-2 del C.Penal , solicitándose un año de prisión por cada uno de ellos y 30 días de localizaciòn por el delito leve de injurias.

.- con fecha 25 de julio de 2.018 se formula escrito de conclusiones por la Defensa.

.- y en el otrosí del mismo se solicita la libertad.

.- a dicha petición se opone el Ministerio Fiscal y la representaciòn de la Sra Violeta .

.- por auto de 7 de agosto de 2.018 se acuerda el mantenimiento de la medida acordada.

.- frente al mismo se interpone recurso de apelación.



CUARTO.- En el testimonio de las diligencias nº313/2.018 obra que el 15 de mayo de 2.018 se denuncia por la Sra Violeta que ha recibido diversas llamadas de telefónos diferentes , que el 29 de abril contacta con la denunciante para reprocharle el haber informado de la carta que mandó con su hijo de dos años que tienen en común , tras estar con este en el Punto de Encuentro.

Incoándose diligencias por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 16 de mayo de 2.018.

En las mismas obra testimonio de sentencia condenatoria de 4 de enero de 2.018 por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar en que se impone prohibiciòn de comunicación al denunciado.

En el folio 57 la liquidación de condena de la misma con duración de 4/1/2018 a 31/08/2.018.

Comparecencia de notificaciòn personal de 15 de enero de 2.018 de la liquidaciòn anterior.

A las diligencias anteriores se acumulan las diligencias previas 942/2.018 en que el 18 de mayo de 2.018 la Sra Violeta denuncia que el apelante se ha acercado a la misma estando en el voladizo de la DIRECCION000 y que tras agarrar al niño , le ha agarrado a ella del brazo y le ha exigido retirar la orden de alejamiento , que mientras estaba con los agentes ha recibido una llamada telefónica pudiendo intuir que se trataba del mismo.

Posteriormenete, amplía la denuncia señalando que la noche anterior del 18 de mayo sobre las 21 , 30 horas acude a su domicilio y le dice si no esta tu madre abreme , que solicita la presencia policial , pero cuando acuden no se encuentra el denunciado.

Que aporta parte de urgencias de 18 de mayo , folio 117.

También, obra diligencias nº 274/2.018 en relación a llamada recibida con fecha 22 de abril de 2.018 y carta que mete en la bolsa del menor en el punto de encuentro , que obra al folio 183.

Y las diligencias nº 279/2018 por dos nuevas llamadas telefónicas, folios 291 y siguientes.

Comunicación del Punto de Encuentro en que consta que se saca una carta con mensajes de la bolsa de regalos que ha llevado al menor, folio 329.

En el auto recurrido se hace mención a la existencia de una orden de alejamiento derivada del delito de amenazas , que ha habido un posterior procedimiento por quebrantamiento continuado por el que estuvo ingresado en prisión y puesto en libertad por el Juzgado de Lo Penal con fecha 9 de abril de 2.018.

Que nuevamente se ha producido episodios con llamadas y entrega de notas en el Punto de Encuentro , que se ha producido una agresiòn , y en el auto se recoge que el denunciado admite que es incapaz de controlar el impulso de ponerse en comunicaciòn con la denunciante.



QUINTO.- En el art 503-3 c) de la L.E.Criminal excluye la exigencia del límite del número uno , en cuanto a la duración de la pena para evitar que en los supuesto de personas del art 173 -2 del C.Penal pueda actuar contra los bienes jurídicos de las mismas.

Tanto el T.C. desde la STC 128/1995, de 26 de julio la medida cautelar consistente en el ingreso en prisión provisional es de naturaleza excepcional (en este mismo sentido , por todas, 66/1997, de 7 de abril ), así como que la legitimidad constitucional de la prisión provisional , en tanto que decisión limitativa del derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma (por todas, SSTC 60/2001, de 26 de febrero, FJ 3 , y 138/2002, de 3 de junio , FJ 4 ).

Se trata de una medida de naturaleza cautelar y excepcional que en ningún caso puede transformarse en una pena privativa de libertad anticipada, no estando su imposición justificada sino cuando se trata con ella de alcanzar fines constitucionalmente legítimos. Por el contrario lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena, o fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras (98/2002, de 29 de abril, FJ 3).

La prisión provisional , como toda restricción del derecho a la libertad personal, es una medida que únicamente debe ser impuesta cuando sea estrictamente necesario y en la medida en que no se cuente con otras medidas menos gravosas para alcanzar los mismos fines que se intentan conseguir con la prisión provisional , habiendo recibido acogida este criterio en el nuevo artículo 502.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley Orgánica 13/2003 , a cuyo tenor: 'La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria ... y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional .' Por lo que se refiere a los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional , también desde la STC 128/1995 , se afirma que que están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida , especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo ( STC 23/2002, de 28 de enero , FJ 3 a). Por ello, la jurisprudencia constitucional ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa ( STC 23/2002 , de 28 de enero, FJ 3 b)), sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero , FJ 10 , es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

De tal modo que si en un principio cabe admitir una motivación basada únicamente en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena, el transcurso del tiempo en la aplicación de la medida exige que se ponderen más individualizadamente circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

Con algún añadido, la Ley Orgánica 13/2003 ha incorporado estas finalidades a la nueva redacción del art. 503 LECrim al disponer que la prisión provisional debe perseguir alguno de los siguientes fines: '1.3. a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga ¿ b) Evitar la alteración, ocultación o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto ¿ c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código penal ¿ 2 . ¿evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos'.

Como puede fácilmente comprobarse, a los fines anteriormente señalados por la jurisprudencia constitucional se añade el de evitar que el imputado pueda actuar contra los bienes jurídicos de la víctima, circunstancia que se hace especialmente presente en el caso de que la acusación verse sobre un delito de violencia habitual en el ámbito doméstico. De este modo, el tenor actual del art. 503 LECriminal permite ahora que se decrete también la prisión provisional en supuestos de acusación por delitos sancionados con pena inferior a dos años de privación de libertad.

De otra parte este Tribunal también ha declarado que la alarma social no es un criterio válido a los efectos de apreciar la necesidad de la prisión provisional.

También , la jurisprudencia constitucional introduce una matización en el anterior, de plena operatividad en el caso, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión , de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito.

En la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto.

Porque, el simple transcurso del tiempo disminuye el peligro de fuga y, consecuentemente, ese dato inicial relativo a la gravedad del delito ya no puede operar como único criterio, sino que deberán ser tenidos en consideración otros datos relativos a las características personales del inculpado o a las circunstancias del caso concreto.

Además , como se señala en auto de la Sección 1º de esta A.P. de 10 de junio de 2.004 :'En el campo específico de la prisión provisional , tras la modificación operada por la LO 13/2003 , se reconoce como finalidad legítima a obtener mediante la privación cautelar de la libertad deambulatoria, evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere e del artículo 173.2 del Código Penal ( artículo 503.3º c LECrim ). Se persigue, en definitiva, evitar conductas de acoso o seguimiento que introducen un factor de inseguridad permanente en el entorno vital de las víctimas, o enervar riesgos específicos de padecimiento de nuevas situaciones victimizantes. De esta forma se ofrece una nueva cosmovisión de la justicia cautelar en el proceso penal: la ofrecida por la pupila victimológica. La justicia cautelar no puede seguir siendo examinada desde una perspectiva centrada en un universo conceptual que tenga como polos referenciales al Estado y al victimario. Es preciso que atienda también a las víctimas, garantizándoles, desde el inicio del proceso, un espacio jurídico impermeable a injerencias provenientes del victimario'.



SEXTO.- Como se ha explicitado y proyectando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto de autos señalar que prima facie no sera de aplicaciòn el límite en cuanto a la pena del art 503-1-1º de la L.E.Criminal , que si bien en un primer momento de la adopción de la medida adquierEN capital importancia los datos relativos a los hechos para en un momento posterior dar mayor relevancia a los datos de carácter personal , a laS circunstancias personales en orden a conjurar el riesgo de fuga o de reiteraciòn delictiva , así como evitar que pueda actuar contra los bienes jurídicos de la víctima.

En su declaraciòn , en sede judicial , el 16 de mayo de 2.018, la denunciante ratifica la denuncia , y refiere que:' la última denuncia el 27 de abril desde entonces hasta 14 de mayo ha recibido llamdas unos días parado pero seguía llamando le llama de nº desconocido privado , de 91 , con uno de 43 , no ha atendido , la de ayer si.

El 29 de abril le llamo para decirle proque habia dado la carta , las tiene grabadas las llamadas , luego no ha vuelto a coger y ayer en el DIRECCION001 , hace de dos días , fue al punto de encuentro y el fue a ver al niño fue con una amiga tras recoger al niño al DIRECCION001 le ve en el pasillo hablando con su amiga y ella le mira y se va , le llamó por su nombre el llamó en arabe y habló con la misma el arabe , cuando ella le mira se marcha.

Al salir del establecimiento no estaba y fue al parque del Ayuntamiento y alli llamó no sabe de que numero puede que desconocido , ponia numero privado y ella cogió y graba la llamada , le vio alterado y llamó a la Ertzaintza , no llamó porque en el DIRECCION001 no hay cobertura y al salir no estaba , le llamó cuatro o cinco o veces , todas con el msimo contenido que porque eles ha dicho lo de la carta ,no te chives , quita la denuncia , ella le dice que le deje en paz , la de 29 de abril también la tiene , pone la llamada y se oye te quiero vale , le dice solo escucha ya sabes que te quiero y que no les dija que ha llamada y que tiene que ir por favor a quitar la denuncia, que le dice si va volver con el , ella le dice que le deje en paz y que no vuelva a llamar , que no le puede llamar , le dice que le quiere y que haga lo que le ha dicho , que así hay cuatro llamadas que son nuevas , de 29 de abril , el 14 de mayo tiene tres y cuatro 15 mayo.

Al verle en el DIRECCION001 no tuvo porque habia mucha gente y luego cuando llamo en el parque y cuando se tenia ir sola , las llamadas más subidas de tono y la ultima no te chives que que te vas a arrepentir , que los episodios violentos siempre en Ramadan'.

Posteriormente en su declaraciòn de 20 mayo se refiere a que se lo encontró el 18 de mayo en los bajos de la DIRECCION000 que estaba ella con su hijo , que el denunciado le cogió del brazo y le dijo que quitar la orden de alejamiento , que la declarante siguio y el denunciado le quitó el cochecito y forcejearon , que le dijo que no le mandara a la carcel.Que esa misma tarde le llamó y que por la noche fue a su casa y tocó el timbre , llamó a la Ertzaintza y cuando llegaron no estaba' , folio 115.

El investigado manifiesta que:' declaró en el otro procedimiento y manifestó que no conocía la prohbición de comunicarse , después de esto le ha visto en el DIRECCION001 entró a hacer la compra y le ha dicho a la amiga que es marroqui le dijo habia entrado el primero , le llamó es día el 14 de mayo ,estaba nervioso , desde que vino el otro día aqui le ha llamado varias veces , ha intentado no llamarle pero piensa en su hijo , le han quitado las visitas , veia a su hijo en el punto de encuentro , para que se lo llevara en la calle , llevarle al parque y a su casa , ahi se siente mal padre.

El 18 de mayo le vió en el voladizo estaba con una amigo , le dió un beso a su hijo y se fue , no la ha agarrado del brazo ni ha hecho nada ni le ha insultado , a las 9 , 30 no fue al domicilio de ella no fue él ,cuando estaba en la calle el niño fue a donde el no hablo con Violeta no se ha dicho en vivo , solo por telefono que quitara la orden de alejamiento.

Estaba en los bajos sentado mirando la playa con un amigo y el niño venia con la madre y le agarró de atras y le ha cogido sentado , le ha dado un beso y ha visto a la madre ha dejado al nió y se ha ido corriendo , no es cierto le haya cogido del brazo insultado ni hablado de cosas de Juzgado para evitar problemas se ha ido corriendo.

No le toco el timbre , no se ha acercado a su casa , en el momento que se iba a escapar en los bajos le ha dicho ven a mi casa que no esta mi madre , no es cierto que una vez llamo le cogio un hombre un ertzaina.

Cuando hace esas cosas esta destrozado , no puede dormir , pero coge el telefono y no sabe lo que hace hasta que llama , esta en Ramadan , no tiene trabajo y esta buscando trabajo.

El sabado no se acerco a casa de Violeta , no va más que hasta el DIRECCION002 .

En el DIRECCION001 llamo a la amiga y le dijo que el habia entrdao primero y no les perseguia y ha subido arriba y con su compra se ha quedado arriba , ese día habia estado en el punto de encuentro y se dirigio sin pensar al DIRECCION001 .

Estaba en la DIRECCION000 y llega ella y el también estaba en el DIRECCION001 .

Al salir de DIRECCION003 ha venido a regularizar el nuevo telefono y la dirección , respecto a la orden de alejamiento cree puede llegar a un acuerdo de mutuo acuerdo con Violeta , se siente mal una hora con su hijo en el punto de encuentro , que entiende que no puede llegar a un acuerdo con ella que eso lo tiene hacer el Juez , que le mande el niño con la amiga , le pide retire la orden a ella , sabe que ella no puede hacer nada para retirarla que es el juez'.

En los supuestos a los que se refiere el art 503-3 c) de la L.E.Criminal como el que se examina , esa situaciòn de reiteraciòn y con ello de afectaciòn de la víctima adquiere capital importancia en situaciones de continuos incumplimientos de la medida cautelar , en que hay una insistencia en el mantenimiento de la relaciòn por parte del denunciado , situaciòn que si bien prima facie comienza con llamadas telefónicas , que pudiera entenderse de menor entidad , que comienzan tras la puesta en libertad , la situación se agrava llegando a una situaciòn de agresiòn física y a personarse en el domicilio , unido a las propias manifestaciones del mismo en relación a las reiteradas llamadas determinan que deba mantenerse la medida.

Vistos los artículos pertinentes y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Horacio contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer con fecha 7 de agosto de 2.018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS