Auto Penal Nº 257/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1726/2006 de 01 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el Rollo de Sala 96/2005 dimanante de las Diligencias Previas 909/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 28 de marzo de 2006, en la que se condenó a Elsa , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión y multa de 80 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Elsa , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Torrescusa Villaverde, articulado en tres motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.

Fundamentos

PRIMERO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1º LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma.

A) Alega que la sentencia omite, en el apartado de hechos probados, que la acusada entregó a Jesús María una servilleta que en su interior contenía la sustancia aprehendida.

B) El motivo carece de todo fundamento en cuanto la narración es perfectamente clara, completa y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados. El dato de cuya omisión se duele la recurrente no es relevante para la calificación de los hechos. En la fundamentación jurídica de la sentencia, con vocación fáctica, se expresa que, en efecto, la inculpada entregó a un tercero a cambio de precio cocaína que llevaba envuelta en una servilleta de papel, lo que no afecta, insistimos, a la subsunción del hecho y al fallo dictado.

El motivo, pues, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO.- En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

A) Alega la recurrente que no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de que lo que entregaba a Francisco fuera droga, y menos aún cocaína. Considera que no es suficiente demostrar que se ha producido una entrega de sustancia estupefaciente, sino que resulta imprescindible probar que quien hace dicha entrega es consciente del ilícito que está cometiendo, y ese extremo no ha quedado probado en el presente caso, porque la inculpada siempre ha manifestado que entregó la servilleta cumpliendo el encargo de su novio sin saber que contenía.

B) Cuando se denuncia en casación la vulneración de este derecho fundamental de orden procesal reconocido en el art. 24.2 CE , en principio esta Sala tiene que respetar la valoración de la prueba hecha por el tribunal de instancia, de modo que nuestra función se reduce a una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación de la tarea de revisión de la prueba que, como acabamos de decir, compete a la sala de instancia.

C) Tal y como se deduce del contenido del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, aparte del resultado de los análisis practicados sobre la droga ocupada y su composición y pureza, la prueba que sirvió para condenar a Elsa fue la testifical realizada en el juicio oral donde quedó claro que entregó dos envoltorios de cocaína a Jesús María a cambio de dos billetes de 20 euros, como manifestaron los agentes de policía que intervienen la sustancia y el dinero, y reconocen expresamente tanto la acusada como el comprador. Extremos todos estos que reconoció como ciertos la acusada, quien no obstante dijo ignorar que en el interior de la servilleta que entregó se hallaba la sustancia estupefaciente, tema al que luego nos referiremos.

En conclusión la mencionada triple comprobación tiene en el presente caso un resultado positivo:

1º. Hemos comprobado su existencia y su contenido de cargo al examinar el acta del plenario.

2º. La prueba referida se practicó con todas las garantías propias del acto del juicio oral.

3º. Y esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, una vez examinado el contenido del mencionado fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, al cual nos remitimos, sólo puede decir que la argumentación allí recogida sobre la mencionada prueba de cargo ha de considerarse razonable y, desde luego, suficiente para justificar la condena aquí recurrida.

En realidad se denuncia la ausencia de prueba sobre el dolo exigido para cometer el delito imputado (en los dos primeros apartados del motivo tercero se reitera esta cuestión por la vía de la infracción de ley por inaplicación del art. 14 CP ). Se dice, en definitiva, que hubo error de tipo de carácter invencible por cuanto que la acusada, que en momento alguno negó fuera ella quien materialmente tenía en su poder y entregó la droga, siempre declaró que desconocía el contenido de la servilleta.

El error de tipo, recogido en el art. 14.1 CP , constituye la cara opuesta del dolo, elemento esencial en todo delito doloso, que como tal ha de quedar probado, siendo la acusación quien tiene la carga de hacerlo por exigencias del derecho a la presunción de inocencia, ya que su elemento fundamental es precisamente el conocimiento de que en el obrar del autor concurren todos los elementos de hecho que configuran el delito de que se trate, concretamente, en esta clase de infracciones relativas a tráfico de drogas, la existencia de esa clase de mercancía ilícita en el interior del paquete entregado.

Hemos examinado lo que al respecto nos dice la sentencia recurrida en la última parte de su fundamento de derecho 2º, donde se recogen unos datos amparados en la prueba testifical del juicio oral y en la propia declaración de la acusada, señalando que "la versión de la denunciada y su supuesta ingenuidad en el acto del intercambio resultan sencillamente inasumilbles, y ello, por diversas razones, a saber: en primer lugar, porque es de todo punto absurdo que, estando su novio en el Bar -como ella sostiene-, le diera a ella el encargo de entregar una simple servilleta de papel a un sujeto desconocido, y aun más increíble, que a cambio de esa mera servilleta, recibiera dinero del mismo, en segundo lugar porque los tres testigos policiales declararon que la propia acusada les había referido que su novio la solía enviar a entregar droga; y finalmente, porque la propia acusada al declarar como imputada ante el Juzgado, al folio 29 ratificó lo que tenía declarado ante la policía, siendo de significar que ante la misma manifestó que su novio no trabajaba y que vivía de vender droga. Por todo ello, habremos de convenir que la acusada no solo era conocedora de que entregaba droga, sino que clara y conscientemente participaba en los actos de criminal tráfico de esa sustancia."

Entendemos que, con tal manera de expresarse, la Audiencia Provincial nos ofrece la base de una inferencia o prueba de indicios, prueba a la que es obligado acudir en la mayoría de estos casos en que hay que acreditar el dolo u otro de los elementos subjetivos del tipo delictivo de que se trate. No olvidemos que lo más importante en los casos de prueba indirecta es la constatación de los hechos básicos o circunstancias del suceso de las que cabe inferir ese conocimiento aquí negado. Teniendo en cuenta los datos barajados por la Sala es en efecto increíble por inverosímil que la inculpada desconociera el contenido de la servilleta. Nos parece razonable que la Audiencia Provincial de tales datos dedujera la realidad del mencionado conocimiento sobre la existencia de sustancia estupefaciente en interior de la servilleta de papel que entrega a un desconocido y por la que recibe a cambio dos billetes de 20 euros.

El motivo, por todo ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

TERCERO.- En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 14 y 63 CP .

A) Alega en los dos primeros apartados del motivo, que la acusada desconocía por completo el contenido de la servilleta y, en todo caso, ignoraba que en su interior hubiera cocaína, por lo que debió aplicarse el art. 14 CP y declararla exenta de responsabilidad criminal. En el apartado tercero , afirma que se aplicó indebidamente el art. 28 CP y se dejaron de aplicar los arts. 29 y 63 CP , en cuanto que la participación de la recurrente en el hecho debió calificarse como complicidad, pues se limitó a entregar la sustancia beneficiando al verdadero traficante sin existir acuerdo con éste y actuando en un acto aislado, sin tener vinculación con el tráfico de sustancias estupefacientes.

B) Esta Sala en numerosas sentencias ha calificado de complicidad, la acción de aquél que no favoreciendo el tráfico, favorece al favorecedor (SSTS 1430/2002 de 24 de Julio, 1371/04 de 23 de Noviembre ).

Ciertamente la construcción de la complicidad supone una colaboración que responde a la doble condición de efectiva y no necesaria o imprescindible, descansando esta coparticipación -- coparticipación accesoria-- en el conocimiento por parte del cómplice del injusto que realiza el autor, ya que como acción intencional que es, el cómplice debe saber que está colaborando en la realización del delito que efectúa el autor --sólo así puede ser su ayuda eficaz, eficacia que desaparecería si el cómplice ignora lo que se propone el autor--, pero al mismo tiempo no es necesaria, es decir, es prescindible y accesoria. En definitiva el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, pero desde una actividad prescindible.

C) En cuanto a lo relativo al error, a lo expuesto en los precedentes ordinales hemos de remitirnos para rechazar de plano esa pretensión, en cuanto resultó acreditado tenía conocimiento de que en el interior de la servilleta que entregó a un tercero a cambio de dinero había cocaína.

En cuanto a la participación de la acusada hay que partir, dado el cauce procesal elegido, de la intangibilidad del hecho probado de la sentencia, en el que se describe la directa y personal participación en el acto de intercambio de cocaína por dinero que se le atribuye a ella, sin indicar que actuara cumpliendo el encargo de una tercera persona. No obstante lo anterior, la sentencia en los fundamentos de derecho segundo y tercero, vía indiciaria, objetiva como juicio de certeza el conocimiento de la recurrente en la actividad delictiva que desarrollaba su compañero (partiendo aquí de su propia versión), a la sazón no enjuiciado, y asimismo el consentimiento de la recurrente en presentar su aporte a aquel fin delictivo. Tal dolo en su doble condición intelectiva y volitiva la extrae de los hechos indiciarios explicitados en dichos fundamentos jurídicos.

Pues bien, teniendo en cuenta que la recurrente sabía que su novio se dedicaba y vivía del tráfico de drogas y que ella, en concierto con él, admite entregar la droga al comprador y recibir el dinero a cambio de la sustancia, no puede estimarse admisible en clave de coparticipación accesoria desde la construcción de la coparticipación necesaria, ya sea desde la teoría de la naturaleza objetiva material, o de la teoría de los bienes escasos o la de dominio del hecho.

No se está en una colaboración periférica y prescindible. El hecho de la relación sentimental de ambos y del conocimiento de la actividad ilícita a que se dedicaba su novio, es más bien sugerente de un fin delictivo compartido con diversos cometidos --uno contacta con los compradores y el otro realiza materialmente la entrega--, y en todo caso, si la persona no juzgada tiene un protagonismo más relevante, no es menos cierto que la actividad de la acusada es una colaboración relevante situada extramuros de la accesoriedad, porque la entrega de la droga no es una actividad que cualquier persona esté dispuesta a efectuar. La Sala estima correctamente una común voluntad en un compartido y querido fin delictivo. Más que una cooperación necesaria, en tal caso, había que estimar una coautoría en sentido estricto.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.