Auto Penal Nº 257/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 97/2008 de 23 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00257/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000097 /2008 MJ

Número Identificación Único: 36038 37 2 2008 0000397

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE MORRAZO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000464 /2007

Apelante: Violeta

Procurador/a :

Apelado: Jose Manuel , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a : ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI

A U T O Nº 257

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Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

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Pontevedra, veintitrés de mayo de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 1 de Cangas, de fecha 16 de agosto de 2007 auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el procurador José Manuel González-Puelles Casal, en nombre y representación de Violeta , recurso de reforma, que fue admitido y tramitado conforme la LECr., dictándose auto de fecha 27 de noviembre de 2007 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto. Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la misma parte, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal para su resolución.

Fue Ponente la Ilma. Magistrada Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los del auto apelado.

Invoca la recurrente como primer motivo de apelación la nulidad de los autos de fecha 16-08-2007 que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del artículo 641.1 LECR , así como del auto de 27-11-2007 por el que desestimando sustancialmente su recurso de reforma contra aquella primera resolución, el instructor ratifica la decisión de sobreseimiento acordada. Respecto a ambos autos funda su nulidad en la falta de motivación.

Pues bien, siendo cierto que el primero de los autos citados es de carácter estereotipado y no cumple en el presente caso con la suficiencia de la motivación que exige el derecho a la tutela judicial efectiva del aquí recurrente; también lo es que en el de 27- 11-2007 ahora apelado, el instructor admitiendo tal déficit, motivó cumplidamente la decisión de sobreseimiento por lo que en modo alguno esta última resolución carece de motivación, sino que contiene la suficiente para garantizar la defensa de las partes, exteriorizando pormenorizadamente en sus fundamentos jurídicos, los argumentos o criterios tenidos en cuenta por el instructor, para adoptar la decisión sobreseer las actuaciones. Es decir permite conocer cumplidamente la ratio decidendi de su decisión.

Entendemos que este auto de 27-11-2007 subsana aquella falta de motivación del de 16-08-2007 habiendo sido además dictado por el mismo órgano jurisdiccional, por tanto, en recurso no devolutivo y otorga a las partes el conocimiento de la ratio decidendi del instructor, salvaguardando con ello su derecho a efectuar frente a los argumentos del instructor una completa oposición, como así hace la recurrente en el presente recurso.

En tales circunstancias, no concretando tampoco la parte que recurre en qué afectan a su derecho a obtener una tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, los términos del auto de 27-11-2007 , ha de reconocerse a éste una eficacia reparadora de la precedente falta de motivación máxime cuando en el recurso de apelación, esgrime la recurrente cuantas alegaciones tuvo por convenientes para desvirtuar cada uno de los argumentos que constituyen la ratio decidendi del instructor exteriorizada en el mismo.

Respecto al fondo de la cuestión debatida; la procedencia o improcedencia de la decisión de sobreseimiento de las actuaciones, la Sala comparte los acertados argumentos del instructor.

Ciertamente, de las actuaciones no se desprenden indicios suficientes acerca de la comisión del maltrato que se denuncia.

En primer lugar, no cabe prescindir de cual fuera el objeto de la denuncia que motivó la incoación de las actuaciones. Tal objeto viene conformado por el esclarecimiento de los hechos presuntamente acaecidos e en la madrugada del día 4-08-2007 referidos a un presunto maltrato físico del progenitor Jose Manuel a su hijo de 7 años de edad Cesareo .

Ni el menor en sus manifestaciones ante la médico forense adscrita al Juzgado de Guardia de los de Cangas, que procedió a su exploración el 5-08-2007 (dentro de las 48 horas de sucedidos los hechos) admite que hubiera sido golpeado por su padre, ni en su conducta, comportamiento y expresión aprecia la médico anomalía alguna que le hiciera sospechar de la falta de espontaneidad del niño.

Además de ello no apreció aquella en el niño lesión física alguna, ni siquiera de carácter leve como hematoma etc, indicativa de posible agresión, reciente o antigua, siendo tal apreciación el principal motivo de la exploración forense dado el objeto de la denuncia, por lo que ninguna importancia tiene el que no hubiera manifestado en el informe la patología congénita del niño afectante a su visión.

No existe motivo alguno para poner en cuestión la preparación de una profesional de la Administración de Justica como es la médico forense en cuanto al objeto de su dictamen y al acierto de las conclusiones que en el mismo recoge (f. 23).

Trata la recurrente de cuestionar esa capacidad técnica o al menos el acierto mismo de su opinión, con la aportación de un dictamen psicológico efectuado por la Psicólogo Sra. Irene , pero del mismo tampoco se extraen indicios razonables ni de que hubiera existido el maltrato físico objeto de denuncia, ni de un maltrato psíquico, siendo las conclusiones de tal dictamen pericial las de que, la relación paterno-filial no es satisfactoria para el niño a juicio de la perito por la conducta del progenitor, gravitando su informe sobre la impresión de un comportamiento exigente , de insuficiente complicidad y cariño por parte de éste para con el menor, así como de la no aceptación de las limitaciones que conlleva el déficit de la capacidad visual del niño.

Concluyendo la perito en la conveniencia de que un profesional instruya al progenitor en pautas de conducta para con el niño que favorezcan la buena dinámica, interacción y disfrute , instaurando en tanto ello tenga lugar, una modificación del régimen de visitas en el que inicialmente se eliminen las pernoctas con el niño.

Pues bien, con independencia de las actuaciones que la recurrente pueda promover en el proceso matrimonial o de familia que determinó el establecimiento del régimen de visitas vigente, por tanto de las modificaciones que pueda instar y en su caso obtener por el juzgado competente al respecto, es claro que el contenido de tal pericia resulta insuficiente para sostener indiciariamente la existencia de una infracción penal.

Nada de lo anterior se ve desvirtuado por las manifestaciones de la testigo Da. Magdalena , quien no deja de ser una testigo de referencia pues ninguna acción agresora presenció, más que la audición de unos "golpes continuos y fuertes" "llegando a pensar que lo estaba matando"- según los términos de su propia denuncia-; impresión totalmente incompatible con la inexistencia de lesión alguna en el menor.

Procede por todo lo expuesto confirmar el auto apelado, imponiendo las costas a la recurrente cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA.: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Violeta , contra el auto del 27 de noviembre de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cangas , en las diligencias previas núm. 464/2007, el cual debemos confirmar y confirmamos, con imposicion de costas a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.