Auto Penal Nº 257/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 273/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

AUTO: 00257/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

SECCION SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RT 273/2009-DI

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1422 /2009

AUTO Nº 257/09

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

ANGEL PANTIN REIGADA

Magistrados

LEONOR CASTRO CALVO

BERNARDINO VARELA GOMEZ

En Santiago de Compostela, a veintidos de Octubre de dos mil nueve

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor el auto de fecha 9/6/09, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 12/5/09.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Demetrio recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, remitiéndose en su virtud a este Tribunal autos originales con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personada en tiempo y forma la parte apelante se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo el dia 25/9/09.

Siendo Ponente la Iltma Sra. Doña LEONOR CASTRO CALVO.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido acuerda el sobreseimiento libre de la querella interpuesta por Demetrio frente a Mateo , por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, tal y como preceptúa el art. 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es preciso por tanto analizar la denuncia a fin de verificar si procede mantener o no la medida.

SEGUNDO.- Se denuncia en síntesis que el querellante concertó con el querellado un contrato de obra para la remodelación de su vivienda, que debería llevarse a cabo durante el mes de agosto de 2.008. Y que en el desarrollo del referido contrato entregó al querellado la suma de 2.000 euros y las llaves de su casa a la que regresó el día 29 de agosto. Fecha en la que encontró la vivienda con los baños y cocina inutilizados, llena de escombros y con las obras sin ejecutar. Ante tal situación se puso en contacto con el querellado, que le solicitó una nueva entrega de 2.000 euros, a la que accedió con la promesa de que al día siguiente comenzaría los trabajos, sin que así fuese.

La juez de instrucción, sin llamar a declarar al querellado, procede al archivo de la querella por entender que no existe el dolo antecedente característico de la estafa y que es esencial para diferenciarla del ilícito civil.

TERCERO.- No se comparte este criterio. Efectivamente el dolo antecedente es un elemento característico del delito de estafa, que permite diferenciar esta figura de incumplimiento contractual con trascendencia civil.

Más, consideramos que en el presente caso no es posible descartar sin más la presencia de tal dolo. La existencia de una relación contractual entre las partes, no justifica por sí misma la ausencia de dolo. La juez considera que del hecho de que comenzasen los trabajos se ha de deducir que nos hallamos ante un ilícito civil. No obstante, también cabe la posibilidad contraria, es decir, cabe la posibilidad de que se haya generado una apariencia de solvencia para así defraudar al apelante.

Por ello, ante esta situación, consideramos que no es conveniente archivar sin más las diligencias, sino que lo procedente es llevar a cabo las diligencias de instrucción encaminadas a la averiguación de las circunstancias en las que se llevó a cabo la contratación y el desenvolvimiento de la relación, en orden a valorar si concurren o no los elementos del tipo.

En suma, antes de proceder al sobreseimiento de las actuaciones, debe al menos llamarse a declarar al querellado, a fin de que confirme o no las sospechas y en su caso exponga las razones que motivan su conducta, tras lo cual el instructor decidirá lo que estime conveniente.

CUARTO.- En consecuencia, revocamos el auto de sobreseimiento de las presentes actuaciones a fin de que se reciba declaración a D. Mateo , sobre los hechos denunciados. Declarando las costas de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que procede estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Demetrio contra el auto de 9 de junio de 2.009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela , acordando que prosiga la investigación en el sentido indicado en el fundamento jurídico 2º de esta resolución, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes, haciéndoles saber que conforme preceptúa el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento, quedando en el Rollo testimonio de la misma y archivado el presente auto en el legajo correspondiente.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos, de lo que da fe el Secretario.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.