Auto Penal Nº 257/2009, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 135/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00257/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 0000135 /2009

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAZAN

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 903 /2008

Apelante: Melisa , letrado Sr. Soto Vivar, Procurador Sra. Muñoz Muñoz

Apelado: Lázaro , letrado Sr. Lucas Santolaya, Procurador Sra. Parrondo Baselga

AUTO PENAL NUM. 257/09(dil. Previas)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (Suplente)

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En Soria, a 12 de Noviembre de 2009.-

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 135/09, interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almazán en las Diligencias Previas núm. 903/08.

Han sido partes:

Apelante: Dª Melisa , representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y asistido por el letrado Sr. Soto Vivar.

Apelado: D. Lázaro , representado por la Procuradora Sra. Parrondo Baselga y asistido por el letrado Sr. Lucas Santolaya.

MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 19 de diciembre de 2008, se presentó querella en el Juzgado de Instrucción de Almazán por un supuesto delito de apropiación indebida, por parte del Procurador Sr. Muñoz Muñoz en nombre y representación de Dª Melisa . Siguiéndose por estos hechos diligencias previas en el Juzgado de Instrucción citado, recayendo resolución en el citado Juzgado y en fecha de 25 de junio de 2009 , en el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias.

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se presentó recurso de reforma en fecha de 1 de julio de 2009 , que fue desestimado por el Juzgado de Instrucción de Almazán, por medio de auto de 25 de septiembre de 2009 . Interponiéndose contra el mismo el correspondiente recurso de Apelación que fue remitido a esta Sala en el día de la fecha, procediéndose a dictar resolución designando Magistrado Ponente y miembros de la Sala, fijándose ese mismo día para deliberación, votación y fallo de la resolución y quedando desde entonces pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Todo el prolijo recurso de Apelación gira en orden a un único aspecto, entender que ha existido delito de apropiación indebida, cuanto que el querellado negó el dinero del premio que le pertenecía a la querellante, así como otros bienes personales y comunes que todavía continúan en poder del querellado.

En definitiva, la cuestión estriba en determinar si existe delito de apropiación indebida al negarse el querellado a compartir el premio de un décimo de lotería premiado con 300.000 euros, que fue adquirido cuando tenían una relación afectiva común. Y que ahora ha finalizado. Realizándose por parte del recurrente una serie de consideraciones en orden a la existencia de cuentas comunes, y otra serie de indicios que revelarían -según él- la existencia de un pacto conjunto para compartir el premio.

De la propia lectura de la querella se deduce que el premio de lotería tocó en fecha de diciembre de 2006, es decir, más de dos años antes de la interposición de la querella, y que evidentemente no existe prueba alguna -como debería- de cualquier requerimiento anterior para la exigencia del pago de parte del premio, con carácter previo a la interposición de la querella.

De idéntico modo, de la citada lectura se deduce que la parte querellada ingresó 60.000 euros en la cuenta conjunta, de la cual la querellante dispuso de 40.000 euros, y el resto fue utilizado para comprar un vehículo de segunda mano Mercedes.

En primer lugar, es bien conocida la doctrina fijada por el TC, entre otras, referida a los efectos de la admisión o denegación de diligencias de instrucción y de la prosecución del procedimiento. Y así en sentencia de 22 de abril de 1997 , ya se indicó que el derecho a la prosecución del procedimiento que ostenta el supuesto perjudicado por un hecho punible, no contiene ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las diligencias y pruebas que sean solicitadas. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Así, el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a los titulares un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivo del órgano judicial en fase instructora que ponga término anticipadamente, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal.

Por tanto, no es preciso alargar indefinidamente el proceso de instrucción, cuando existan motivos suficientes para resolver sobre su prosecución o sobreseimiento, o cuando como en el caso de autos, el Juez Instructor entienda, que según la instrucción seguida hasta la fecha, los hechos objeto de querella no son constitutivos de infracción penal alguna, y por tanto, acuerde el archivo de las actuaciones.

Es preciso, en este sentido, tomar en consideración el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 8 de septiembre de 2003 , donde se viene a entender que "con independencia de las pruebas practicadas y de la falta de fiabilidad de la afirmación de la querellante en orden a que el décimo de lotería se debería compartir, según un supuesto pacto verbal, es lo cierto que lo que pretenden las partes en este procedimiento es determinar, judicialmente y a falta de acuerdo entre ellos, el modo en que se debe realizar la adquisición y distribución del décimo de lotería premiado y lógicamente la forma en que han de distribuirse las ganancias. No se trata por tanto de apropiación de cantidades de dinero, ni del décimo de lotería que las origina, que se hubiera recibido por el querellado a título de administración. En realidad se trata determinar, primeramente si los hechos que pueden acreditarse mediante pruebas practicadas, en función de los hechos acreditados, los derechos y obligaciones que han de surgir entre querellante y querellada, y una vez definida dicha relación jurídica entre ambos, disponer, en su caso, el cumplimiento de la obligación de entrega, en la proporción en que se establezca judicialmente".

Es decir, que antes de determinar la supuesta exigencia del pago de una parte del premio a favor de la querellada, se habrá de fijar si la misma tiene derecho o no a dicho premio, determinar igualmente el tipo de relación existente entre ellos -a efectos de régimen económico aplicable-, y por último, y una vez acreditado todo ello, fijar si existe o no obligación de compartir el premio, y en este último supuesto, en qué proporción. Mientras no se delimiten todos estos antecedentes, en buena lógica, no se puede considerar que exista una obligación de pago de parte del premio por el querellado, y efectivamente, y si no ha pagado dicho premio, resulta obvio que no podrá entenderse que exista un delito de apropiación indebida.

De forma tal, sigue señalando la AP de Madrid, mientras no haya un pronunciamiento judicial al efecto, declarando la existencia de una relación jurídica que aduce la reclamante, e imponiendo el cumplimiento de las obligaciones de ellas derivadas, no puede decirse en puridad que se haya producido una apropiación indebida, sino solamente la negativa de una parte a reconocer la existencia de título jurídico que le obligaría a entregar a la querellante determinada cantidad de dinero. En otras palabras, no se trata de la previa concurrencia de una relación jurídica incontrovertida mediante la que una persona poseyera bienes ajenos y que hubiera sido utilizada para obtener un enriquecimiento injusto a costa de otro, sino de la discusión sobre la propia existencia de una relación jurídica, que, de ser judicialmente declarada ante la controversia surgida, obligaría a transferir a la querellada parte del premio logrado en un sorteo de la lotería.

En conclusión, siguiendo la línea doctrinal antedicha, nos encontramos ante una cuestión puramente civil que debe ser resuelta, -al igual en todo caso de la determinación del reparto de bienes entre ambos- por los tribunales del orden civil, y no ante un supuesto delito. Por lo que la resolución del Juzgado de Instrucción de Almazán, -como es habitual- es perfectamente ajustada a Derecho.

En cualquier caso, y siguiendo la línea doctrinal de la SAP de Granada de 16 de enero de 2009 , en un supuesto bastante similar al de autos, hemos de entender que los billetes de lotería Nacional son documentos al portador, y por tanto, frente a la Hacienda Pública, no se reconoce más dueño que la persona que los presenta, siendo su régimen jurídico el señalado en el artículo 545 del Código de Comercio , para todos los efectos al portador. De manera que la posesión es en principio título de dominio, y la simple tradición o entrega del documento es bastante para transmitir la posesión y con ello ejercitar el derecho al décimo incorporado -es decir a cobrarlo-. Este régimen jurídico no impide la copropiedad de los billetes de lotería, en cuyo caso la relación jurídica subyacente entre los partícipes, regulará entre sí los derechos y las correlativas obligaciones que cada cual detente pues, por su propia naturaleza indivisible, sólo podrá tener un único poseedor, en este caso, el copropietario que lo posea será frente al otro copartícipe, además, el depositario del título, con la obligación de custodiarlo y, caso de resultar agraciado con algún premio, de gestionar el cobro, y repartir su importe en la proporción que a cada cual corresponda de acuerdo con los pactos acordados.

Esta consideración se hace a propósito del delito de apropiación indebida cuya tipicidad exige, según la jurisprudencia la posesión previa de la cosa por el sujeto activo por habérsela transmitido el sujeto pasivo con la obligación de devolvérsela, o de darle un destino determinado, que el autor incumple, traicionando la confianza latente en el negocio jurídico de base y aprovechando la oportunidad y facilidad derivada de la tenencia de la cosa, bien por quedársela para sí e incorporarla al patrimonio, bien por asumir facultades de disposición que no le corresponden, bien distrayéndola de lo pactado, bien negando haberla recibido. Y la jurisprudencia admite la apropiación indebida en los casos de copropiedad, cuando uno de los copartícipes se queda con la totalidad de la cosa o bien en la parte que corresponde a otras personas.

En este caso, no puede presumirse dicha apropiación indebida, cuando consta que el décimo de lotería fue poseído desde el primer momento por el querellado, quien además (folio 61), fue a entregarlo al Banesto, lo que determina que en ningún momento ha sido poseído por el querellante. Por lo que, por tanto, no concurrirían ninguno de los requisitos exigidos y que han sido determinados previamente, para la configuración del delito de apropiación indebida objeto de la querella.

Todo ello, sin necesidad de entrar en otras consideraciones. En conclusión, el recurso de apelación ha de ser desestimado, confirmándose íntegramente la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción de Almazán.

SEGUNDO.- En el caso de autos no se aprecia temeridad o mala fe en la interposición del recurso, por lo que no existe motivo alguno para la imposición de costas a la parte recurrente, debiendo declararse éstas de oficio, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Melisa , frente el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción de Almazán de 25 de septiembre de 2009 en autos de diligencias previas número 903/08, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución como aquella de la que trae causa de 25 de junio de 2009, en las que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. de La Sala, de lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.