Auto Penal Nº 257/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 298/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-2-2017-0059789
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción Nº 000298/2018-
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 002206/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE VALENCIA
AUTO NÚM. 257/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª. MARIA BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VILLORA
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En Valencia a quince de marzo de dos mil dieciocho
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2018 por Melchor ,
representado y asistido de Letrado, en la persona de D. José Mariano Ortuño Moret, contra el auto de fecha
23 de enero de 2018 dictado en la causa de Procedimiento Abreviado nº 2206/2017 del Juzgado de
Instrucción nº 7, de Valencia .
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en el día de hoy en deliberación.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 23 de enero de 2018 se dictó auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado en la causa de referencia arriba señalada y cuyo Hecho Único dice: '... ha quedado acreditado...: El pasado 26 de diciembre de 2017, sobre las 12 horas, cuando agentes de la Policía procedían a la identificación de Nicolasa en las proximidades de su domicilio en la C/ DIRECCION000 , de Valencia, el investigado Melchor comenzó a empujar y lanzar puñetazos al pecho y cuerpo al policía nacional nº NUM000 , recriminándole su actuación y consiguiendo que la primera se escapara del lugar, aunque posteriormente fueron ambos detenidos. Por la agresión el referido policía tardó en curar 7 días de perjuicio personal básico.'

SEGUNDO: En escrito de fecha 25 de enero de 2018, la defensa del investigado interpuso recurso de apelación frente al auto del día 23 e interesó la revocación y la sustitución del suplico por el sobreseimiento provisional de actuaciones.

En el recurso se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y sin indefensión. Y para ello señala que antes del forcejeo el investigado no era conocedor del carácter oficial de agente de policía que intervino de contrario, y así lo ha sostenido el investigado y Nicolasa . Sostiene, además, que no se ha practicado la testifical de una mujer mayor que se cita en el atestado y que vio lo ocurrido aunque la policía indica que no se la ha podido localizar. Y niega la entidad de los hechos porque el parte de asistencia del agente recoge una patología que no guarda relación con el tipo de agresión que se le imputa al investigado y sí con la conducta del agente de tratar que el investigado se marchara.

Alegó asimismo falta de motivación suficiente y errónea valoración de prueba.



TERCERO: Admitido a trámite y conferido traslado, se presentó escrito de impugnación por el Mº Fiscal y se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Valencia con reparto a esta Sección el día 5 de marzo y señalamiento de deliberación para el 12.

Fundamentos

ÚNICO: Al auto objeto de impugnación no le es exigible valoración plena de prueba; bastan indicios y juicio de probabilidad de condena; y la motivación no ha de ser exhaustiva: Auto nº 738/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1ª, de 12 de septiembre, rollo de apelación 545/17 : '
PRIMERO.- La Defensa de los hoy acusados Adolfo , Basilio y Horta Coslada Construcciones Metálicas SL formula recurso de apelación contra el auto del Juzgado instructor de fecha 2/09/2016, desestimada previamente su reforma por auto de 1/03/2017. Se opone al recurso el Ministerio Fiscal.

El examen de lo actuado pone de manifiesto que ningún precepto se ha infringido en la resolución impugnada, que dio por clausurada la fase de instrucción y ello por cuanto el análisis de lo instruido, revela, prima facie, que existen indicios racionales que posibilitan la tipificación de los hechos investigados que, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en un eventual Juicio Oral y sin que ello suponga prejuzgar los mismos, podrían constituir un delito de lesiones por imprudencia grave delartículo 152.1.3º y otro contra los derechos de los trabajadores de los artículos 316 y 318, todos los preceptos citados del CP .

Y el auto dictado cumple plenamente su función y resulta absolutamente razonable , pues lo cierto es que, hasta donde se desprende del testimonio recibido en esta alzada, los indicios existen y tienen entidad bastante como para aperturar dicha fase intermedia, sin olvidar que en todo caso, el auto de procedimiento abreviado ( art. 779.1.4 LECRIM ) es el alter ego del auto de procesamiento ( art.

384 LECRIM ), que determina la legitimación pasiva por indicios de criminalidad y el objeto de la causa , pero se trata de una determinación fáctica y no jurídica, dado que la calificación jurídica no es vinculante.

las actuaciones se desprende que, si bien es cierto que la resolución dictada en instancia es breve en su contenido , no obstante, se acomoda a lo preceptuado en el de Enjuiciamiento Criminal y en este sentido de forma reiterada el Tribunal Supremo en sentencias entre otras la de fecha 28 de febrero de 2007 establece que es admisible y por tanto no ha de eximirse, una argumentación escueta y concisa, al no ser necesario razonamientos exhaustivos . La Instructora expone que los hechos a que se contrae la denuncia, pueden ser constitutivos de infracción penal, y considera que contamos con elementos suficientes para determinar la existencia del hecho, la identidad de su autor y las circunstancias concurrentes en el mismo , todo ello con la 2 Pese a la oposición de la Defensa, el auto se ajusta a las exigencias legales y constitucionales. De artículo 779.1.4º de la Ley salvedades propias de esta fase de la causa. Verificados tales extremos en el supuesto de autos y con la voluntad manifiesta del Ministerio Fiscal de formular acusación, procede que las diligencias alcancen la fase procesal de enjuiciamiento para su pleno esclarecimiento . A ello se limita el auto apelado , que reseña la presencia en las diligencias de una conducta aparentemente ilícita e identifica a las personas implicadas en su comisión, con lo que responde en su fondo y en su forma a lo dispuesto en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que en su contra se puedan formular objeciones en cuanto a una posible falta de motivación (definidos sus elementos esenciales), sobre su lógica o respaldo argumental (estamos ante un auto de contenido básicamente procesal, no ante una decisión de fondo) o sobre la solidez de su respaldo fáctico (nos movemos en una fase puramente indiciaria destinada a la decisión sobre el enjuiciamiento en la que no se puede hablar de prueba en sentido estricto, concepto reservado al plenario). Se trata de una resolución puramente interlocutoria, exclusivamente procedimental , basada en lo actuado y configurada como una forma de supervisión por medio de la decisión judicial para evitar situaciones de acusaciones infundadas o manifiestamente ajenas al contenido de las actuaciones para la depuración definitiva de las posibles responsabilidades , a través del cauce jurídico que lleva a la evolución de la causa sin entrar en el fondo del asunto, ajeno a este momento, formando lo que el Tribunal Supremo denomina juicio de acusación o juicio de probabilidad en el auto de 7/IV/2010 .

Dicho esto, los esfuerzos del recurrente para negar que concurran los elementos del tipo penal o de la autoría del hecho, operan en el vacío , al no ser éste el momento procesal oportuno para tal oposición de fondo ; a este respecto, es indiscutible que el relato fáctico que se extrae de la causa, pueda ser subsumido en los artículos arriba indicados, toda vez que, dentro de la sede de la empresa Horta Coslada Construcciones Metálicas SL, se produjo el día de autos un accidente laboral, con un concreto resultado lesivo para el operario, que está causal e indiciariamente relacionado con el hecho de no haber facilitado, ni Adolfo , ni Basilio , cada uno dentro de su peculiar ámbito competencial, las medidas de precaución en materia de seguridad e higiene exigibles para evitarlo. Presuntivamente, concurrieron la falta de información, la falta de señalización, y la falta de supervisión, en las concretas tareas, en cuyo curso el trabajador resultó herido. Y ese resultado lesivo, cae dentro de la esfera típica de las lesiones causadas por imprudencia grave.

Si a ello unimos que, si en la fase de plenario y a la hora de dictar sentencia, rige el principio in dubio pro reo, pero en la fase de instrucción, siempre que existan unos mínimos elementos indiciarios de la realidad de los hechos denunciados, ante la duda debe prevalecer el principio pro actione , es claro que se impone la confirmación de la resolución de instancia.' Auto nº 1083/2017 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3 ª, de 11 de diciembre, rollo de sala 1068/2017 : '

TERCERO. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte.

Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento): La doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica establece que, según se afirma en la STC 152/1993, de 3 de mayo , la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora , la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim ), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia', contemplada en elart. 789.4º LECrim.; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible , bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( art. 118.1 º y 2º LECrim .) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art. 118 LECrim ), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria alart. 24 CEy, por ende, acreedora de la sanción procesal de nulidad.

Recordando el derecho del acusado a conocer los hechos que se le imputan a fin de que pueda articular sin limitaciones ni restricciones su defensa; aunque lo decisivo sea el escrito de acusación en el que se describen los hechos, a partir del cual el así acusado puede desplegar toda su estrategia defensiva sin trabas ni obstáculos, aunque en la fase de Diligencias Previas no hubiera efectuado ninguna actividad de defensa.

Reafirmando la necesidad de que nadie puede ser condenado sin tener previo conocimiento de los hechos que se le imputan con tiempo suficiente para ejercitar eficazmente su defensa.

Señalando y diferenciando expresamente dicha sentencia las fases procesales : La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia.

Dichos momentos son: a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 y 789.4º de la L.E.Criminal ). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento.

b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6º L.E.Criminal ), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes.

Es decir que el conocimiento de los hechos que configuran la imputación debe proporcionarse al imputado desde el comienzo de la instrucción, para que éste pueda ejercitar su defensa durante la misma, y el conocimiento de los hechos que constituyen la acusación debe trasladarse al acusado desde que se formule por las partes acusadoras, acusación que no puede dirigirse contra personas que no hayan adquirido previamente la condición de imputadas ( S.T.C. 186/1990 ), o referirse a hechos diferentes de los que han sido objeto de contradicción durante la instrucción.

Recordando dicha sentencia la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado : El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento , declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso , adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en elart. 779 de la L.E.Criminal (en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo , declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud .

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º (en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación , que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio , pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en elartículo 779.1, apartado 4, de la LECrim( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene 'la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal', añadiendo que 'el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor', y que con 'la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada'.

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que ' una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa '. Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que '... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada', después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que 'esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda'.

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado : Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula delart. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda'que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación , lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o , en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1 ). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito . Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios . La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿ Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito ? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los ' indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada . Es necesaria la probabilidad . Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena . No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta . Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales , procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria . Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión.

Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento , lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en losarts. 779.1.1ª y641.1º LECrimpor no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.' Con vista a estas resoluciones, en el auto aparece la cita del testigo, agente de Policía, que constituye prueba indiciaria a la que se acompaña la mención de lesiones como indicio objetivo. Además se indica que figura el precedente de la previa identificación de Nicolasa que parece ser desembocó en el incidente, y conducta de previa identificación que se entiende que se realizó conforme presunción de legalidad que asiste a los policías en el marco de los arts. 9.2 o 13.3 Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana , y art. 5.2, b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , es decir, informando previamente a Nicolasa de su condición de agentes que justificaría y ampararía su proceder ante esta persona. Sobre la presunción de legalidad del proceder de los agentes, véase, como posible referencia, el tenor de las siguientes resoluciones: Sentencia nº 20/2014 de la Audiencia Nacional, Sección 2ª, de 31 de julio, rollo de sala 7/2012 : ' Se invoca por la defensa de Lucio una causa diversa de nulidad de las intervenciones de las comunicaciones . Se alude a una presunta vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, con base en una mención contenida en el oficio inicial en el que GRECO LEVANTE solicitó las intervenciones ante el JCI, en la que se mencionó que en el transcurso de la investigación en el mes de octubre del año 2010 se detecta nuevamente que otra empresa española IMPOCODARO, que a través de su gerente Rogelio , establece contacto por correo electrónico con la empresa HUMANY CARE para iniciar relaciones comerciales con el fin de realizar exportaciones de plátano macho. Se invoca por la defensa de Lucio que dicha información fue obtenida de manera totalmente ilegal, dado que en el mes de octubre de 2010 no existía autorización judicial para la intervención del correo electrónico de dicha entidad; siendo la primera intervención autorizada la de 8 noviembre 2010.

Tampoco puede ser acogida la referida argumentación, dado que no existen indicios de la pretendida vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones .

En esta materia es conveniente recordar que, como señala entre otras la STS del 6 mayo 2011 , no se puede partir de la presunción de que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas, irregulares o han vulnerado los derechos fundamentales, mientras que no conste lo contrario . La mencionada sentencia, citando las STS 20 mayo 2008 y 18 diciembre 2008 , señala que no procede declarar la nulidad de las intervenciones cuando no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfono cuya intervención se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiese accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que hace mención la sentencia de 20 mayo 2008 para la recogida o capacidad técnica del ISMI, sin necesidad de autorización judicial . En igual línea, la STS de 26 enero 2008 concluyó que cuando no hay elementos o datos que permitan estimar que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de los derechos fundamentales por parte de la policía , habiéndose referido los funcionarios en sus declaraciones en el juicio oral a modalidades perfectamente legítimas para obtener la información, no puede presumirse lo contrario .

Tal presunción de legalidad en la actuación policial y judicial resulta igualmente aplicable a las intervenciones de los correos electrónicos.

Sentencia nº 286/2016 del T.S., Sala Penal, de 7 de abril, recurso de casación 1572/2015 : 'Llegados a este punto, previamente al pronunciamiento de esta Sala sobre la suficiencia o no de estos medios probatorios para desvirtuar la presunción de inocencia, es preciso analizar el motivo segundo, vulneración del art. 24.1 CE , tutela judicial efectiva, en relación con el art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y ello, además, en conexión con el art. 17.3 CE , en concreto a la asistencia letrada en diligencias policiales y judiciales, conforme a Ley, en cuanto cuestiona la licitud de la prueba pericial de ADN al no obrar en la causa el acta/documento, expediente , en virtud del cual se dejaría constancia del hecho en que se habría obtenido el vestigio o fluido del que se habría extraído el ADN que conformaba la supuesta muestra indubitada , obrante en la base de datos creada al amparo de la Ley 10/2007 de 8.10 , reguladora de la referida base de datos sobre identificadores obtenidos a partir del ADN..

Se plantea, por tanto una problemática , cual es la validez de la utilización de perfiles genéticos obtenidos a partir de muestras biológicas tomadas en otras causas , cuando no se ha elaborado perfil genético alguno, al no tomarse ninguna muestra al acusado, en la causa en que se dicta la sentencia condenatoria.

La doctrina de esta Sala parte de una presunción de legalidad en la obtención de la muestra y del perfil genético anterior inscrito en la base de datos que desplaza la carga probatoria a aquel que pone en cuestión la licitud de dicha actuación invocando el origen irregular de las muestras. En efecto que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que nopuede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario .' Y resulta obvio que el testigo, agente de Policía, ha debido sostener un relato de hechos que justifique el marco fáctico de posible acusación que ha descrito el auto impugnado. En tal sentido nada ha dicho el recurrente.

Por otra parte y conforme a lo reproducido arriba de la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, en lo que reproduce, a su vez, de la sentencia del T.S. que cita, con referencia también a resoluciones anteriores, no es preciso que el auto objeto del presente recurso se extienda en consideraciones sobre la denegación del sobreseimiento al no constar solicitud previa pendiente de resolver.

Además y como se recoge en las resoluciones que seguidamente se reproducen en lo que es de interés, la valoración de prueba sobre realidad de unos hechos y que se basa en apreciación subjetiva del titular de la jurisdicción, remite la apreciación al plenario, y lo mismo para el examen del ánimo subjetivo del investigado, siempre y cuando en el juicio de acusación se estime que haya prueba -en este caso sí porque se con el testimonio se ha acompañado el de conclusiones provisionales del Mº Fiscal- Y así: Auto nº 287/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 14 de julio, rollo de apelación 242/2017 : 'FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- Primero.-...

Por otra parte, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones , cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de imputados y testigos , y que por tanto son más propias de la apreciación que debiera hacer otro Tribunal en el ámbito del juicio oral , con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras a evitar la llamada pena de banquillocuando la base probatoria de contenido incriminatorio resulta objetivamente endeble , pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones. Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de ese tipo de diligencias, máxime en cuanto pese a su papel de rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad de lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el Fiscal, al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quién se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez Instructor instando la práctica de aquéllas diligencias encaminadas a reunir material inculpatorio(art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando por su parte todas aquéllas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

Ahora bien, cuando la concurrencia de tales indicios no afecta tanto a los elementos objetivos del tipo delictual objeto de investigación, sino a los elementos subjetivos sobre los cuáles penda una valoración jurídica, debe con carácter general procederse a la incoación de procedimiento abreviado , posibilitándose con ello el juicio de acusación que se abre con la fase intermedia, y hasta la apertura del juicio oral si hubiera parte acusadora que sostenga tal pretensión, ya que sólo con la plenitud probatoria que se desarrolla en el plenario, convenientemente valorada en la más importante de las resoluciones judiciales cuál es la sentencia, se puede dar cumplida satisfacción a todas las pretensiones en juego, con salvaguarda del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Debe de tenerse en cuenta, en este sentido, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado auto de transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración; de modo que, sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y cota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba.

En consecuencia, presentada la denuncia y, por ello, producida la noticia criminis, únicamente cabe sin la práctica de diligencia alguna proceder al archivo de las diligencias cuando sea de aplicación el art 269 de la L.E.Criminal . Con carácter previo, es preciso analizar o concretar que en fase de denuncia, el Juez de Instrucción no debe realizar una valoración acerca de la veracidad o no de los hechos, sino que sólo se le exige un juicio de competencia y de tipicidad, con el fin de constatar si el Juzgado es competente para la instrucción, y si los hechos denunciados, en el caso de que fueran ciertos, constituirían un ilícito penal.

En fase de transformación del procedimiento, el razonamiento que debe efectuar el instructor es de diferente naturaleza y entidad , debiendo conexionar la narración fáctica de lo denunciado con las diligencias practicadas, pero sin valorar la credibilidad de las pruebas subjetivas . Por lo tanto, la decisión de archivar la causa, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos, objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestran existentes . Basta con que no aparezca claramente descartada la existencia de infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del juicio que sobre la fundabilidad de la acusación debe efectuar el Juez de Instrucción, valorando la probabilidad de los hechos en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación de los mismos de la persona imputada.' Auto nº 405/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª, de 28 de diciembre, rollo de apelación 234/2017 : '

TERCERO.- En el supuesto que se somete ahora a nuestra consideración, el recurso no puede ser estimado.

En primer lugar, es de señalar que, dada la fase procesal en la que nos encontramos, nos movemos en el ámbito de los indicios racionales de criminalidad --como juicio ponderado de probabilidad que no de certezaque se reserva , como es sabido, para las pruebas que se practican en el acto del juicio oral -.

Por otro lado, la resolución recurrida cumple los estándares y requisitos exigidos por el art. 779.1.4ª de la LECRIM , en tanto que describe los hechos imputados y la participación de la investigada en los mismos: 'Los hechos objeto de instrucción judicial revisten indicios de la presunta comisión de un delito contra la administración de justicia previsto en el art. 457 del Código Penal , que se circunscribe a la formulación de denuncia falsa por parte de Trinidad quién, en fechas 4, 5, 10 y 23 de abril de 2015 denunció en dependencias policiales haber sido víctima de un delito de quebrantamiento de medida, al incumplir el querellante la prohibición de acercamiento que tenía impuesta por órgano judicial; resultando de las labores de investigación practicadas, no ser ciertas las anteriores manifestaciones.

Los indicios vienen representados por la propia declaración de la imputada, así como del resto de documental obrante en autos y de las testificales practicadas a instancias del querellante quienes confirman que los días en los que la imputada formuló las denuncias contra el querellante, estuvieron con él sin que en ningún momento quebrantase la prohibición que tenía impuesta judicialmente'.

Así las cosas, se imputa la formulación de denuncias falsas en unas concretas fechas y de la instrucción practicada se desprende, indiciariamente, que los hechos pudieran haber ocurrido en la forma descrita por la parte querellante, razones todas ellas por las que la resolución judicial es acorde a derecho , máxime teniendo en cuenta que la acreditación de los elementos subjetivos del delito queda reservada a las pruebas que se practiquen , si hubiere lugar a ello, en el acto del juicio oral .' Y en relación a la testigo que pende por declarar, además de por localizar, aunque sí estuviese localizada, la previsión del art. 777-2 de la Lecr remite su presentación a juicio sin que sea preciso que declare en Instrucción. Además no consta que la prueba haya sido solicitada en Instrucción, con lo que la estimación que ahora se pretendiera realizar podría vulnerar los principios de competencia funcional y de doble instancia.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de enero de 2018 por Melchor contra el auto de fecha 23 de enero de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 2206/2017 del Juzgado de Instrucción nº 7, de Valencia , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, la oportunidad de apertura de la fase de juicio de acusación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme, sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/