Auto Penal Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 163/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0128926
Recurso de Apelación 163/2019
Origen :Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid
Diligencias previas 1856/2018
Apelante: INVERSIONES MIRACONCHA
Procurador D./Dña. ALFONSO DE MURGA Y FLORIDO
Letrado D./Dña. IGNACIO AGUILAR BRONCHALO
Apelado: D./Dña. Rodolfo y LABEC PHARMA S.L. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA
AUTO Nº 257/19
Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador D. Alfonso Díaz Florido, en nombre y representación de la mercantil INVERSIONES MIRACONCHA S.L., se interpuso recurso de apelación contra el Auto de 11 de enero de 2019, del Juzgado de Instrucción 31 de Madrid, por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las DP 1856/18, incoadas en virtud de querella formulada por dicho denunciante contra D. Rodolfo y BLUE GLOBAL CONSULTING S.L. por estafa y apropiación indebida, por las alegaciones que hacía.



SEGUNDO .- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa del investigado D. Rodolfo y de LABEC PHARMA S.L., que interesaron la desestimación del recurso. Tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su resolución, siendo turnadas a la Sección 29ª, donde se formó el Rollo núm. 163/18 RPL.



TERCERO. - No habiéndose dado traslado de la admisión del recurso a las demás partes, se devolvieron las actuaciones al Juzgado de Instrucción, que procedió a completar el trámite del recurso de apelación, tras lo cual se remitieron de nuevo las actuaciones a este Tribunal, señalándose fecha para la deliberación, votación y resolución.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª PILAR RASILLO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la entidad querellante INVERSIONES MIRACONCHA S.L. contra el auto de 11 de enero de 2019 del Juzgado de Instrucción 31 de Madrid por el que acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias previas incoadas en virtud de querella interpuesta por esa mercantil contra D. Rodolfo y BLUE GLOBAL CONSULTING S.L, por estafa y apropiación indebida.

El recurso viene a exponer en primer lugar la insuficiencia del auto de sobreseimiento, indicando que se acuerda el sobreseimiento provisional pero que en la motivación se dice que los hechos no son un ilícito penal, por lo que lo adecuado sería un sobreseimiento libre, aunque luego se ampara en el principio de intervención mínima. En definitiva se dice que el auto incurre en contradicciones que imposibilita el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

La exigencia de la motivación de las resoluciones jurisdiccionales no confiere un pretendido derecho a una determinada extensión de sus razonamientos, por lo que, pese a su brevedad o concisión, pueden perfectamente cumplir las exigencias constitucionales que se derivan del art. 24.1 de la Constitución ( SSTC 75/1988 , 14/1991 , 175/1992 y 150/1993 , entre otras muchas). Como señalan las STC 212/1991, de 11 de noviembre , 191/1992, de 16 de noviembre y 85/1996, de 23 de abril , el auto de sobreseimiento debe tener una fundamentación razonada y suficiente que permita a las partes conocer los motivos por los que el órgano judicial ha decidido dictar un auto de sobreseimiento y haga posible su control jurisdiccional. La motivación no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 CE y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial ( STC 193/1996, de 26 de noviembre ), operando como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad, por lo que queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art.

24.1 de la CE .

En este caso el auto de sobreseimiento provisional está adecuadamente motivada al decir que no existen indicios racionales de la perpetración de los delitos de estafa y apropiación indebida, que procede a exponer: en síntesis que se reclasificaron las cantidades que la querellante y otros socios aportaron para una ampliación de capital como ingresos extraordinario, lo que fue conocido en su momento por el querellante, socio de la empresa con un 11% de capital y miembro del Consejo de Administración, quien no es hasta años después cuando formula reclamaciones mercantiles para pedir la devolución de la aportación y un segundo, para pedir el reconocimiento un capital social mayor.

El Juzgador de Instrucción no considera que los hechos no existan (supuesto del sobreseimiento libre del 637.1 LECrim), pues el querellante realizó la aportación para una ampliación de capital que no se llevó a efecto y que no le ha sido devuelta. Tampoco entiende que 'el hecho no sea constitutivo de delito' ( artículo 637.2 LEcrim ), lo que solo ocurre cuando el hecho es clara e incuestionablemente atípico, lo que así no sucede, pues de acreditarse los hechos objeto de la querella en la forma que se denuncian podrían constituir delito. Es por ello por lo que el Auto no declara ni acuerda el sobreseimiento libre, sino el provisional, pues lo que ha resultado tras la instrucción es que no han quedado acreditada la perpetración de los delitos denunciados.

En definitiva no hay falta de motivación ni contradicción entre la decisión y su justificación. Cuestión distinta es la discrepancia de la parte recurrente con esa motivación, lo que se examinará más adelante.

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO .- Reprocha la parte recurrente que no se haya acordado la testifical del administrador único de LABEC PHARMA S.L.

El Tribunal Constitucional ( STC 232/1998, de 1 de diciembre ) ha interpretado que el art. 24.2 C.E . no protege sólo a quienes son objeto de una acción penal en su contra, sino también a todos cuantos acuden ante los Jueces y Tribunales en defensa de lo que creen sus derechos e intereses legítimos y, en consecuencia, también a quienes mediante la querella intentan la acción penal frente a los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio. Pero, sentado lo anterior, ha hecho hincapié igualmente en que la peculiar situación del posible implicado en el proceso penal, en función de su derecho de defensa y a la presunción de inocencia, presupone también la necesidad de no alargar innecesariamente la instrucción, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad. 'De esta forma el órgano judicial, cuando se considere suficientemente informado con las pruebas practicadas para formar juicio concreto sobre los hechos, ha de proceder a la conclusión del sumario' ( STC 89/1986 ). En efecto, como se dice en la STC 191/1989 , el sumario y, en general, la instrucción tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden o no ser constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el factum no es subsumible en ninguno de los tipos penales. En tal supuesto, resulta inútil, e incluso improcedente, cualquier medida investigadora que, ya sin poder alterar la convicción del Juez, prolongase indebidamente, como dijimos en el fundamento jurídico anterior, la causa, contrariando los propios derechos constitucionales que obligan a no alargar innecesariamente la fase sumarial en perjuicio de los querellados ( STC 89/1996 ).

En definitiva, cuando las diligencias practicadas demuestran para el Juez o Tribunal la inexistencia de delito y esta circunstancia se pone de manifiesto en la correspondiente resolución, no es necesario un rechazo particularizado de las demás diligencias de prueba propuestas ( AATC 819/1985 y 262/1986 , entre otros).

Por estas razones la jurisprudencia constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que los querellantes no ostentan un derecho ilimitado a la práctica de los medios de investigación propuestos ( STC 191/1989 y AATC 64/1987 , 419/1987 y 464/1987 , entre otros).

De lo que se ha alegado en la demanda y de lo que obra en las actuaciones judiciales remitidas resulta que el recurrente interpuso una querella por estafa y apropiación indebida. El Juzgado de Instrucción núm. 31 de Madrid, al que fue turnada la querella, admitió a trámite la querella para investigar la posible comisión de un delito de estafa (no haciendo mención al delito de apropiación indebida, que sin embargo sí menciona en el auto de sobreseimiento provisional impugnado). En cuanto a las diligencias de prueba pedidas se acordó la declaración como investigado del D. Rodolfo , solicitada por la parte. En cuanto a la documental consistente en la documentación aportada con la querella si bien no se acordó formalmente, si se ha admitido materialmente al valorarse para la resolución final. De manera que solo no se practicó la declaración de la querellante para ratificarse en su querella, si bien nada se dice sobre ello.

Es tras la declaración del querellado y de la aportación de diversa documentación para sustentar sus alegaciones cuando se solicita la testifical del representante legal de LABEC PHARMA S.L. Pues bien aunque no existe una resolución expresa sobre su inadmisión, ello viene motivado por la decisión de sobreseimiento provisional, pues a la vista de lo hasta ahora practicado se considera que no existen indicios racionales de que los hechos denunciados constituyan delito, por lo que en consecuencia no puede seguirse con la causa e instrucción, siendo procedente el cierre del procedimiento.

Por tanto, ninguna infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de derecho a los medios de prueba se ha producido, pues la inadmisión de la testifical está indisolublemente unida y es consecuencia del sobreseimiento de la causa.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Entrando ya en el fondo de la cuestión, tras examinar las actuaciones hemos de concluir que la decisión es correcta al no resultar indicios bastantes de la perpetración de los delitos objeto de imputación por la entidad querellante.

La querellante, cuyo titular es D. Agustín , adquirió el 11% de la sociedad LABEC PHARMA S.L y al igual que los otros socios, realizó el pago de 22.500 €, mediante dos transferencias de 10.000 (el 11/08/2008) y 12.500 € (el 29/10-2008), para una ampliación de capital, que finalmente no tuvo lugar. Se dice en la querella que la ampliación de capital no se realizó porque D. Rodolfo manifestó que había optado con quedarse con el dinero y transmitir las participaciones, dinero que es utilizado por BLUE GLOBAL CONSULTING S.L. para su propio lucro.

El querellado reconoce la aportación de 22.500 € por la querellante y que su finalidad era para una ampliación de capital de LABEC PHARMA S.L. A partir de estos hechos, discrepa de los demás hechos de la querella declarando que la ampliación no tuvo lugar pero que ello fue conocido por la querellante y su titular (hombre con amplia experiencia en el sector empresarial), así como por los demás socios de LABEC PHARMA S.L que realizaron ingresos para una ampliación de capital. Y que todos acordaron reclasificar esas aportaciones en ingresos extraordinarios y formalizar una compraventa de participaciones cancelando la deuda preexistente, de forma que el socio BLUE GLOBAL CONSULTING S.L. vendería un 0,23% (1.722 participaciones) y el resto a los otros socios. Dice que ello era conocido por la querellante, constando las notificaciones de la propuesta a D. Agustín y a los demás socios, quedando todos emplazados para comparecer ante la Notaría a fin de formalizar la venta de las participaciones. D. Agustín no se opuso pero no acudió a la Notaría. Además conocía todos los acuerdos de LABEC PHARMA S.L porque fue miembro del Consejo de Administración de LABEC desde abril de 2006 hasta diciembre de 2916. Solo cuando supo e el año 216 que probablemente LABEC PHARMA S.L se liquidaría es cuando ha comenzado las reclamaciones judiciales.

A la causa se han aportado diversos correos electrónicos y otra documentación que viene a sustentar la declaración del querellado y el conocimiento de la querellante en su día de que la ampliación de capital no iba a tener lugar, de la transformación de las aportaciones en ingresos extraordinarios y de la venta de participaciones para la cancelación de la deuda preexistente por las aportaciones (folios 596 a 614, apareciendo en el 620 el correo en el que se remite resumen de las tres ventas a hacer).

La querellante en el recurso de apelación sigue afirmando que desconoce esos acuerdos, sin dar explicación sobre los correos que demuestran el conocimiento por estar notificados a D. Agustín , que interviene en esos correos. Y añade que en todo caso lo que BLUE GLOBAL CONSULTING S.L. proponía era entregar participaciones no valoradas en nominal en un 1 € (que era el estipulado en la ampliación de capital) de manera que ofrece 1.722 participaciones en lugar de las 22.500 participaciones que correspondían al ingreso hecho por la mercantil querellante.

A la vista de todas estas manifestaciones y de la documentación aportada por la parte querellada, resulta clara la inexistencia de indicios racionales de la perpetración de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de la querella.



CUARTO .- El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12 - 2008). El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , entre otras).

La jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01 , con cita de las anteriores de 16-6-95 , 31-12-96 , 20-7-98 , 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ); no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3). Pero como ya declarara la STS núm. 885/2008 , el incumplimiento del contrato civil no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exigencia inexcusable, como ya se ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo, de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas. Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial (en este sentido la STS 1242/2006 de 20/12/2006 recuerda la necesidad de que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, "no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial").

En el presente caso no existen indicios de la concurrencia el engaño causal precedente, nervio de toda estafa. No puede ser identificado de modo simplista con el hecho de que finalmente no se realizara la ampliación de capital para la que se efectuó el pago por la querellante y por los demás socios. El querellado D. Rodolfo dice alguno de los socios se retrasó en la aportación y empezaron a buscar un socio externo para tener más capital y todos de común acuerdo, incluido D. Agustín (titular de la mercantil INVERSIONES MIRACONCHA S.L.) decidieron esperar y cuando se dio por terminada la ronda de financiaciones y se fue a proceder a la ampliación no pudo realizarse porque se encontraron que el secretario de la sociedad no había mantenido al día las obligaciones con el Registro Mercantil y no se podía inscribir la ampliación, siendo la querellante conocedora de esta situación. Por eso acuerdan convertir la aportación en ingresos extraordinarios y realizar las ventas de participaciones. De manera que no hay indicios de que la voluntad de incumplimiento inicial, sino que el incumplimiento se debió a causas ajenas a los querellados, siendo imposible el negocio inicialmente propuesto (la ampliación de capital), que fue conocido por la querellante, buscándose otra solución que también fue conocida por ella y a la que, en un principio no consta que se opusiera ni rechazase, si bien una vez acordado cómo se iba a hacer (interviniendo D. Agustín en esas conversaciones), no acudió al Notario para la venta de participaciones. Por tanto, como se indica en el auto recurrido nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento mercantil que deberá resolverse en ese ámbito, como así lo ha instado la propia querellante con la interposición de dos demandas mercantiles anteriores a la presente querella criminal, en las que se suscitan los mismos hechos, sin que el mero hecho de no realizarse la ampliación de capital sea bastante para deducir una intención defraudatoria al tiempo de convenir la misma, procediendo los socios a realizar las aportaciones.



QUINTO .- En cuanto al delito de apropiación indebida, D. Rodolfo ha negado que la sociedad BLUE GLOBAL CONSULTING S.L. se quedara con los 22.500 € aportados por la querellante, los cuales se ingresaron en las cuentas de LABEC PHARMA S.L, en espera de realizarse la aportación, que finalmente no se llevó a cabo. La querella no aporta ningún dato objetivo que permita sostener la realidad de esa apropiación, al menos en términos indiciarios. En la querella (folio 9) se dice que 'BLUE GLOBAL CONSULTING S.L.

ha reconocido judicialmente (29.9.27) haberse adueñado del dinero'. Sin embargo en ese documento, que es la contestación a la demanda de LABEC PHARMA S.L frente a la reclamación mercantil formulada por INVERSIONES MIRACONCHA SL (procedimiento ordinario 155/2017, del Juzgado de lo Mercantil 6 de Madrid; folios 131 y siguientes) no se hace ese supuesto reconocimiento, sino que lo que se viene a alegar es lo que el querellado D. Rodolfo y su defensa han manifestado en este procedimiento penal, es decir que se aportó para una ampliación de capital que finalmente no se pudo llevar a cabo, acordando todos los socios su conversión en ingresos extraordinarios y la venta de participaciones.



SEXTO .- Por lo expuesto se desestima el recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad se declaran de oficio las costas de esta alzada ( art. 240 LECrim ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA , DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alfonso Díaz Florido, en nombre y representación de la querellante INVERSIONES MIRACONCHA S.L., contra el Auto de sobreseimiento provisional de 11 de enero de 2019, del Juzgado de Instrucción 31 de Madrid, en las por DP 1856/18, del que trae causa este recurso, y CONFIRMAR íntegramente dicha resolución; declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese el presente a las partes y Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

ASÍ lo acordaron, mandaron y firman los Ilmos. Sres. de la Sala.

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