Auto Penal Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8490/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4105543P20170000182
Nº Procedimiento:Apelación Penal 8490/2018
Autos de: Diligencias Previas 87/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE LORA DEL RIO
Negociado: M
Apelante: Maximiliano
Procurador: RAFAEL ANGEL CARDENAS CUBINO
Abogado: MANUEL LEON GONZALEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL, Y Nieves Y Palmira
Abogado: MARÍA LUISA CAVA CORONEL
A U T O NÚM. 257/2019
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dª. MARIA PILAR LLORENTE VARA
Dª. MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ
Dª PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
En la Ciudad de Sevilla a doce de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO. - La Defensa de Maximiliano , interpuso recurso de apelación contra el auto de 12 de abril de 2018 que decretaba el sobreseimiento y archivo de las actuaciones,

SEGUNDO. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal referida, solicitando que se estime el recurso revocando el auto y acuerde la continuación del procedimiento y se practiquen las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos.

Admitido a trámite el mismo se le dio traslado al Ministerio Fiscal quien impugnó el recurso e interesó su desestimación y confirmación.

A las defensas de las imputadas se les dió traslado del mencionado recurso.

Por la defensa del imputado, impugnó dicho recurso interesando se desestime el mismo y se confirme íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de costas de la alzada del recurrente.

Remitido a la oficina de reparto de esta Audiencia correspondió a esta Sección, designándose como ponente al Presidente de la Sección que al encontrarse de baja por enfermedad le fue reasignada la ponencia a la Ilma Magistrada Dª PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal del recurrente en calidad de acusación particular personada en la causa impugna el auto que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo, al considerar que existen indicios suficientes de la comisión del delito del descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del CP , pues las acciones del tipo penal indicado están encaminadas al propósito, conseguido o no, de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad ajena, y la exmujer sabía que no estaba autorizada y admite que el extracto bancario se lo entregó su hija, con la finalidad de acreditar el capital y con ello desestimar la demanda de modificación de las medidas, lo que se introduce en un ámbito reservado de la intimidad y con ánimo de descubrir los secretos bancarios de su excónyuge, estimando que si la hija se le concedió y se consideraba autorizada no lo estaba cuando fue presentada la documentación.

Sustentándose el sobreseimiento en que la hija estuvo autorizada en la cuenta y no tuvo conocimiento de la revocación de autorización, en especial al no poder seguir operando con las claves y contraseñas que no se dejaron sin efecto, por lo que no se vulneró la privacidad ni intimidad del padre por cuanto no adoptó la mínima diligencia para proteger sus datos bancarios al no prohibirle el acceso a ellos.

Estimando que al presentar los movimientos bancarios no hay constancia que las investigadas pudieran tener conocimiento de la vulneración de la intimidad referida al persistir el acceso con la clave referida y no constar notificación de la ausencia de autorización en la cuenta corriente, no existiendo un apoderamiento del elemento personal sin el consentimiento del denunciante.

La continuación de un procedimiento penal contra determinada persona requiere la existencia de indicios de su presunta implicación en la comisión de un hecho que puede revestir el carácter de delito. Si de lo actuado no existen éstos, o no tienen una mínima consistencia, no resulta procedente la continuación precisamente por los perjuicios que en sí mismo conlleva la imputación de una conducta de esta naturaleza.

No toda controversia jurídica puede amparar el ejercicio de una acción penal.

En efecto, conforme a reiterada doctrina del T.C., hemos de decir que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales.

El T.C., como refiere en la STC 94/2001, de 2 de abril , ha venido a decir que el querellante o el acusador particular penal no tiene derecho, en sentido estricto, a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que, al confluir en éste el derecho de acción y el derecho material de penar, que corresponde al Estado, el derecho de acción en estos procesos se traduce en un ius ut procedatur, esto es un derecho a que, si existe base para ello, se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario o, por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas; criterio que nuevamente señala el Tribunal Constitucional (entre otras en S.ª 81/2002, de 22 de abril ), al referir que el derecho de acción penal reconocido al querellante no se presenta como un derecho incondicional a que se siga un proceso penal a su instancia. La naturaleza misma del proceso penal, como ejercicio de la potestad punitiva del Estado, implica que sólo cabe seguir un proceso de esta naturaleza, incluso desde su fase inicial de investigación, cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal, sin que quepa su utilización en ausencia de tales indicios.

Consideramos que la decisión de proceder al archivo de las actuaciones debe ser adoptada cuando, después de una completa investigación, sin necesidad de ser exhaustiva, y con conocimiento pleno de las circunstancias en que se han desarrollado los hechos denunciados, podamos llegar a la conclusión de que 'de lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración de delito que ha dado lugar a la formación de la causa', dado que no podemos olvidar que el desarrollo de la actividad instructora es, por principio, una obligación impuesta al Juzgado Instructor que tiene por objeto determinar hasta qué punto son ciertos los hechos denunciados, su naturaleza y en caso advertir apariencia delictiva, quién es el responsable.

La resolución que se recurre se alcanza después de practicarse diversas diligencias instructoras, unida documental aportada a la denuncia valorando las versiones de cada una de las partes.



SEGUNDO.- Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras ocasiones sobre los requisitos del tipo del delito del descubrimiento y revelación de secretos a la vista de lo establecido en la STS 532/2015, de 23 de septiembre , en el sentido de que '... es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido como recuerda la STS núm.

1328/2009, de 30 de diciembre que a su vez advierte, en relación al ámbito de los datos personales: a) En principio, todos los datos personales automatizados, son 'sensibles' porque la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento de Datos Personales (LORTAD) 5/92 de 29 de octubre, no distingue a la hora de ofrecerles protección (vd. art. 2. 1º y 3º de dicha Ley). Datos en principio, inocuos al informatizarlos, pueden ser objeto de manipulación, permitiendo la obtención de información.

No existen, por consiguiente, datos personales automatizados reservados y no reservados, por lo que debe interpretarse que todos los datos personales automatizados quedan protegidos por la comunicación punitiva del art. 197 .2 CP .

b) Tampoco hacen distinción alguna, ni la Ley vigente de Protección de Datos Personales, LO. 15/99 de 13 de diciembre, que ha sustituido a la LORTAD, ni la Directiva 95/46 de la Unión Europea, ni el Convenio del Consejo de Europa, en la propia LORTAD.

c) No es posible, a su vez, interpretar que 'los datos reservados' son únicamente lo más sensibles, comprendidos en el 'núcleo duro de la privacidad', (v.g. ideología, creencias, etc.) para quedar los no reservados en el grupo de los sancionables administrativamente, por cuanto dicho enfoque hermenéutico chocaría con una interpretación sistemática del art. 197 CP , ya que si en él se prevé un tipo agravado para esta clase de datos (numero 5) 'a sensu contrario' los datos tutelados en el tipo básico, serían los no especialmente protegidos (o 'no reservados') en la terminología de la Ley.

d) En consecuencia y en línea de principio, no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares. No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos 'objetivamente' relevantes para la intimidad que serían los únicos susceptibles de protección penal y datos 'inocuos' cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida (vd. STS. 725/2004 de 11 de junio ). Es decir, el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características porque, indudablemente, todos son merecedores de protección penal. Ahora bien, sí debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto. La STS.

358/2007 de 30 de abril , recordó que, aunque en el segundo apartado del art. 197 se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar, no siendo preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, si es necesario que afecten a la intimidad personal.

e) Hay que distinguir entre la irrelevancia 'objetiva' del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el art. 197.2, que desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre 'secreto' y 'reservados' a efectos de la intimidad personal y familiar.

En efecto, de una interpretación teleológica y sistemática se debe concluir que el término 'reservados' que utiliza el Código hay que entenderlo como 'secretos' o 'no públicos', parificándose de este modo el concepto con el art. 197 .1 CP . Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca.

Ya en relación con la alegación del recurrente, la jurisprudencia, al contemplar las diversas conductas tipificadas en el artículo 197.2, en las SSTS 123/2009, de 3 de febrero ; 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre , destaca que sólo con relación al inciso primero (apoderamiento, utilización o modificación) y al último (alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

Ya la STS. 234/1999 de 18 de febrero , precisa que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, al titular de los datos o a un tercero, perjuicio que se produce siempre que se trata de un dato considerado 'sensible' por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta.

De igual modo la STS 1328/2009, de 30 de diciembre , diseccionaba en cuanto a la distinción entre datos 'sensibles' y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el 'perjuicio' exigido, mientras que en los datos 'no sensibles', no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.

En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles.

Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos 'sensibles', suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ('núcleo duro de la privacidad'): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6, lo que conllevaría la práctica inaplicación del art. 197.2 CP ; tal asimilación no la predicamos, pero cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado....'.

La modalidad del art. 197.1 del C.P : es un tipo delictivo que se integra en los delitos de intención, y la conducta típica se consumaría con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad de que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución. Contemplando el art. 197.2, protege la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido. Siendo indiferente que el carácter reservado de los datos con acceso y utilización restringida a personas concretas y con finalidad específicas, lo sea de naturaleza, personal, académica, laboral, económica. Estimándose más bien informaciones de carácter personal relacionadas con la privacidad más que con la intimidad.

Contemplando el legislador en esa modalidad del apartado segundo, por un lado, el apoderamiento, la utilización o modificación de los datos, por otro lado, el mero acceso, y en tercer lugar, la alteración o utilización.

En todo caso, el mero acceso siempre conllevará el efectuarlo en perjuicio del titular de los datos.

En el presente caso sometido a nuestra consideración, consta que el recurrente presenta demanda de modificación de medidas en fecha 7 de septiembre de 2015 tendente a reducir su obligación de pago de la pensión de alimentos de la hija e investigada Nieves , por contar con unos ingresos inferiores a los que contaba en el año 2007 cuando se dicta la sentencia de divorcio. De dicha demanda se efectúa el traslado a la exmujer, la investigada Palmira , quien efectúa la Contestación a la Demanda en fecha 24 de noviembre de 2016, oponiéndose a la reducción de la pensión por no ser cierta la disminución de sus ingresos basándose -en esencia- la oposición en la documental consistente en los movimientos bancarios de la cuenta bancaria de la que era titular el recurrente y como autorizada su hija Nieves . Movimientos bancarios aportados que contiene operaciones posteriores al mes de mayo de 2015.

Consta en la causa aportada documental de la entidad bancaria de la cuenta que aparece titular el denunciante y como persona autorizada la hija Nieves , y revocada la autorización de su hija Nieves en fecha 20 de mayo de 2015.

En la declaración judicial de la Sra. Palmira ésta asegura que la documentación bancaria que aporta a la demanda de modificación de medidas se la entregó su hija Nieves , porque ella se lo pidió a ésta, y ella a su vez se la entregó a su Letrado. Desconoce si su hija dejó de estar autorizada en el año 2015 pero ella nunca ha estado autorizada en esa cuenta. Trató de demostrar con la presentación que el exmarido tenía el capital que decía no tener y se desestimara la demanda.

La hija e investigada Nieves , en su declaración admite haber accedido a la cuenta bancaria de su padre al estar autorizada, y le dio a su madre la documental con el fin que siguiera cumpliendo con la cantidad estipulada en la demanda de divorcio. Ella estaba autorizada desde los 16 años y nunca la había utilizado, y dejó de estar autorizada en el año 2016 y cuando le llegó la carta indicaba que no estaba autorizada desde mayo de 2015. Que asegura que al día de su declaración efectuada en el año 2017 podía seguir viendo los movimientos.



TERCERO. - Teniendo en cuenta el resultado de las diligencias practicadas, de conformidad con lo establecido en la STS 362/2017, de 19 de mayo , debe partirse de que no hay duda que, en principio, '...los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida' ( STC nº 233/99, de 16 de diciembre ), aunque puedan darse grados de intensidad en la inclusión de determinados aspectos en ese ámbito reservado y especialmente protegido...'.

En la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional el contenido del derecho de intimidad ha pasado de presentar un carácter de exclusión, como la potestad de excluir a terceros del ámbito de una zona reservada, a tener un contenido activo, en el sentido de autorizar a su titular a imponer a otros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre ; 206/2007, de 24 de septiembre ; y 70/2009, de 23 de marzo ).

Sentado lo anterior, destaca en este caso el elemento intencional que tuvieron las dos investigadas a la hora de presentar esos datos bancarios, obtenidos, según ellas, sin apoderamiento, al entender, siempre la hija que se encontraba autorizada cuando se hizo con ellos, por cuanto, ella la revocación del mayo de 2015 no tuvo conocimiento en el momento de efectuarse, sino mucho más tarde. Incrementándose la realidad del acceso a la cuenta de su padre cuando la propia entidad bancaria le permite seguir accediendo.

Resulta lógico pensar que si alguien no está autorizada en una cuenta los accesos le quedan revocados de forma automática. Por ello, la hija siempre creyó de una forma lógica que seguía estando autorizada en la cuenta al poder extraer ese extracto de los movimientos bancarios de la cuenta de su padre. En consecuencia, quedaba descartado el apoderamiento de la documentación como modalidad del tipo penal. En cuanto a la madre, tal como ella expresó, sabía que su hija se lo daba porque estaba autorizada para acceder a ellos.

Debemos destacar, por otro lado, que aparte de la lógica creencia en la autorización al acceso a esos datos reservados no sensibles o secretos, los datos obtenidos de esa forma tenía aportarlos a un proceso judicial.

Y aquí radica el nudo gordiano del caso, pues, si las acusadas hubieran tenido la intención de difundir a terceros esa información, intima, en el aspecto económico del recurrente, que carezcan del sigilo profesional, o en un marco de difusión, los indicios de afectación al bien jurídico protegido en el art. 197 del Código Penal se pudiera atisbar para proseguir con el avance del proceso.

Por el contrario, en este caso, el destino era para su incorporación a un expediente judicial, al cual sólo las partes personadas van a tener acceso, y sin que pueda salir de dicha esfera dicha información, a lo que sumamos, que los datos 'revelados' no son secretos, por cuanto, la información que aportaban la parte demandante, la habría conseguido sin ningún tipo de problema, peticionando en fase probatoria su Letrado en ese proceso que se oficiara a la entidad bancaria para que le remitiera el extracto bancario de las cuentas bancarias que tuviera el actor a su nombre en el punto neutro judicial, e incluso, en ciertos supuestos, puede aportarse de oficio por el órgano judicial civil. Es decir, se pudo haber obtenido esa información bancaria en el proceso judicial en marcha, sin necesidad que la hija la aportara, y por tanto, al no constar un apoderamiento ilícito de esa información, difícilmente, se puede apreciar todos los elementos del tipo penal en las investigadas.

Llegados a este punto, debemos recordar la STS 487/2011, de 30 de mayo , en cuyo caso se aporta una escritura pública a un pleito civil, y se revoca la sentencia condenatoria penal de primera instancia, indicando el Alto Tribunal en su fundamento de derecho cuarto: '...También invocando el art. 849,1º LECRim , se ha aducido infracción, por indebida aplicación, del art. 197 Cpenal . El argumento, en esencia, es que la obtención de la escritura pública de referencia y su aportación al pleito civil no es conducta con encaje en el precepto citado, porque no cabría hablar de intimidad ni tampoco de secreto.

En este punto se objeta..., con razón, que exceptuados los extremos relativos a los bienes inmuebles, sí destinados a la publicidad registral, los actos documentados como el propio documento notarial comprendían otros de los que no podría predicarse lo mismo.

Pero lo cierto es que...no hubo apoderamiento. Señala que se dio, sin duda, una cierta relajación de los mecanismos de control que deben funcionar en una notaría, que tendrían que haber operado con eficacia incluso frente a quien era empleado del Colegio Notarial. Pero el prevalimiento de esta calidad y ese defecto de funcionamiento, en el plano conceptual, no autorizan a hablar de apoderamiento. Un vocablo cuyo campo semántico comprende las conductas consistentes en coger o hacerse con algo mediante el empleo de fuerza.

Lo que, trasladado analógicamente al terreno en que aquí se opera, implicaría vencer algún tipo de resistencia, como la impresa en la predisposición de alguna medida o cautela adoptada, precisamente, para evitar el conocimiento por otras personas de datos o informaciones que el directamente interesado buscara preservar.

En este sentido, aquí el acusado habría obtenido algo con astucia, pero sin necesidad de poner en práctica una conducta calificable de apoderamiento.

Prolongando esta línea argumental y a mayores, razona el Fiscal, de un modo que debe asimismo compartirse, que no es en absoluto descartable que el acusado pudiera conocer el contenido de la escritura.

Como tampoco la hipótesis de que, incluso, de haber solicitado del juez civil su incorporación al proceso matrimonial hubiera llegado a conseguirlo, por la posible trascendencia de los datos en la vertiente patrimonial de la disolución del régimen económico vigente entre los cónyuges.

En consecuencia y por todo, la ausencia de una acción a la que pueda referirse el verbo nuclear del tipo penal aplicado, hace que deba estimarse el motivo...'.

Vistas las conclusiones a las que llega la Jurisprudencia, y con independencia de la exigencia de cautelas a la entidad bancaria por parte del recurrente por el acceso que mantuvo su hija una vez revocada la autorización, debe estimarse, que no queda justificada debidamente un apoderamiento de la información sin estar autorizada aquélla, al no constar a la hija la revocación cuando se hace con los datos, los cuales serán reservados pero no secretos, y como quiera que estaban destinados para su unión al expediente de modificación de medidas interpuesto por el recurrente, única parte litigante, por lo que la afectación de su intimidad no fue difundida, sobre todo, cuando esa misma información la podría haber obtenido la parte demandada, ex mujer, solicitando dicha información bancaria a través del órgano judicial. Ni que decir tiene, que la exmujer recibió los datos bancarios de su hijo como persona autorizada para acceder a ellos.

En consecuencia, al no estar debidamente justificado el elemento intencional propio del delito de descubrimiento ni revelación de secretos, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO. - Por todo lo anterior procede la estimación del recurso interpuesto. Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no existir temeridad manifiesta.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Maximiliano , contra el auto de fecha 12 de abril de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lora del Río que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones y confirmamos el mismo. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas reseñados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.