Auto Penal Nº 258/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 93/2011 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00258/2011
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Telf: 968229124
Fax: 968229118
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 37 2 2011 0309239
ROLLO: APELACION AUTOS 0000093 /2011-J.A.
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001858 /2003
RECURRENTE: Vicenta , Adrian , CAJAMURCIA
Procurador/a: JULIAN MARTINEZ GARCIA, JULIAN MARTINEZ GARCIA , ANTONIO RENTERO
JOVER
Letrado/a: ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ, ANGEL VICENTE LOPEZ GOMEZ , JOSE LUIS
VALENZUELA FERNANDEZ
RECURRIDO/A: Claudio
Procurador/a: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Letrado/a: MARIANO BARANDA CAVERO
AUTO
NÚM. 258/11
ILMOS. SRS.
Dª MARIA JOVER CARRIÓN
PRESIDENTA
D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ
Dª. Mª CARMEN PLANA ARNALDOS
MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a 20 de abril de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Murcia se han seguido bajo el núm. 1858/2003 Diligencias Previas por delito de insolvencia punible en el que intervienen, como querellantes BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., representado por el Procurador CARLOS JIMÉNEZ MARTÍNEZ y asistido por el Letrado FRANCISCO J. RUIZ FERRER y CAJA DE AHORROS DE MURCIA, representado por el Procurador ANTONIO RENTERO JOVER y asistido por el Letrado; y como querellados Norberto , Miriam y Teodora , representados por el Procurador FERNANDO GARCIA MORCILLO y defendidos por el Letrado MANUEL MARTINEZ GARRIDO; Adrian y Vicenta , representados por el procurador JULIAN MARTINEZ GARCIA y defendidos por el Letrado ANGEL VICENTE LÓPEZ GÓMEZ; y Claudio , representado por el Procurador CARLOS MARIO JIMÉNEZ MARTÍNEZ y asistido por el Letrado MARIANO BARANDA CAVERO; igualmente, ha sido parte el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- En dichas actuaciones, el pasado 1 de febrero de 2010 se dictó auto en el que se acordaba continuar aquel procedimiento por los trámites del abreviado. Contra esta decisión la representación procesal de los querellados Adrian y Vicenta interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite, en ambos efectos, por providencia de 2 de diciembre de 2010, dándose nuevo traslado a los intervinientes.



TERCERO.- Posteriormente, se remitió la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en donde se registró con el número de Rollo de Sala 93/2011, se turnó y nombró Ponente a la Sra. Magistrada Dª. Mª CARMEN PLANA ARNALDOS. Por providencia de 21 de marzo se fijó como fecha de deliberación y votación el día 24 de marzo de 2011, en que tuvo lugar, quedando pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de los querellados Adrian y Vicenta interpone recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción que acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, por si los hechos imputados a Adrian , en calidad de administrador de las mercantiles 'COYTA SA' y 'PECOY SA', su esposa Vicenta y demás querellados, fueren constitutivos de un presunto delito de insolvencia punible.

El auto recurrido se dicta por la Jueza de instrucción como consecuencia de la nulidad del anterior auto de fecha 12 de noviembre de 2007 que también acordaba la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado y que, recurrido en apelación, fue revocado por auto de esta misma sección tercera (auto nº 449/2009 de 16 de diciembre, ponente JUAN DEL OLMO GÁLVEZ) que dejaba sin efecto la resolución recurrida y las actuaciones realizadas por el Juzgado de instrucción a partir de esa resolución, 'debiendo dictarse un nuevo auto de incoación de procedimiento abreviado que cumpla las exigencias legales'. En consecuencia, el juzgado de instrucción dicta un nuevo auto motivado de continuación del procedimiento que cumple con las exigencias legales puestas de manifiesto en su momento.

Frente a esta última resolución ( auto de 1 de febrero de 2010), en el recurso de apelación que ahora se resuelve se alega que de los hechos investigados no se desprende que exista alzamiento de bienes, ya que los apelantes nunca han tenido intención ni voluntad de ocultar sus bienes, por lo que solicitan que se decrete el sobreseimiento libre de la causa a favor de los recurrentes, por no ser los hechos constitutivos de delito.



SEGUNDO.- El delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible previsto en el art. 257 C.P., castiga a los que se alcen con sus bienes en perjuicio de sus acreedores y a quienes con el mismo fin, realicen cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial o extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Tal como señala la STS 1472/2011 de 17 de marzo, la STS 1347/2003 de 15 de octubre resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho de la figura delictiva de alzamiento de bienes en múltiples sentencias, como las de 27-11-1987 ( RJ 1987, 8621), 29-6-1989 ( RJ 1989, 5678), 21-5-1990 ( RJ 1990, 4209), 20-2-1992 (RJ 1992, 1277) y 7-3-1996, se resume en la STS 1253/2002, de 5 de julio. Según esta última sentencia, deben concurrir los siguientes elementos: A) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente anteriores a su acción, reales y de ordinario vencidos, líquidos y exigibles, empleándose las expresiones adverbiales «generalmente» y «de ordinario» porque es frecuente que el defraudador, ante la inminencia de que su deuda se convierta en vencida y exigible, se anticipe con una operación que frustre las futuras y legítimas expectativas de su acreedor o acreedores mediante la adopción de medidas idóneas para burlar sus derechos.

B) Un elemento dinámico, que no queda circunscrito -como cabría deducir del «nomen» tradicional del delito- a la fuga o desaparición del deudor, sino que puede consistir en la ocultación o destrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido en su caso con la transmisión de los bienes, en liberalidades excesivas, en constitución simulada de gravámenes, en reconocimiento de créditos inexistentes y privilegiados y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudor pueda inventar.

C) Un elemento tendencial que consiste en el ánimo de perjudicar a los acreedores mediante la elusión de la responsabilidad patrimonial universal establecida en los arts. 1111 y 1911 C.C.. En este sentido, la STS 1472/2011 de 17 de marzo aclara expresamente que no cualquier actuación o acto de disposición del deudor que pueda 'dificultar' la eficacia de un embargo es punible o constitutiva del delito de alzamiento de bienes, so pena de producirse una regresión al antiguo sistema penal de la 'prisión por deudas'. Por ello la aplicación de este tipo penal de alzamiento de bienes es de aplicación restrictiva, tal como argumenta la jurisprudencia, STS. 984/2009 de 8 de octubre, siendo lo esencial que no se defraude la responsabilidad universal del deudor, esto es que se produzca un verdadero perjuicio al acreedor que dificulte o impida el ejercicio de su derecho y que la conducta del deudor esté movida por el dolo especifico de perjudicar o defraudar a los acreedores.

D) Un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo. La constante doctrina de la Sala 2ª, expuesta en la STS 667/2002, de 15 de abril, dice que 'la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el art. 519 C.P.

de 1973, y hoy reitera el art. 257.1 C.P. de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado de alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS 28-579, 29-10-88 y otras muchas).

Así pues, el concepto de insolvencia , en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo suele acompañar ('total o parcial', 'real o ficticia'), y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. En este sentido se ha pronunciado el Alto Tribunal con reiteración: sentencias de 27.4.2000, 12.3.2001, 11.3.2001 y 18.10.2002, entre otras.

De la doctrina que acabamos de exponer hay que deducir que este delito se comete, en las muchas variedades que puede ostentar, siempre que, de modo intencionado, se sustraen u ocultan bienes del deudor (sujeto activo del delito) a las posibilidades de ejercicio por parte del acreedor o acreedores de sus acciones civiles contra el patrimonio de aquél, de modo que el titular del derecho de crédito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta intencionada de sustracción u ocultación. Como reiteradamente viene afirmado la doctrina del Tribunal Supremo, lo que este delito protege es la garantía que el patrimonio del deudor ofrece al acreedor para el cobro de su crédito ( art. 1911 C.C.). Vulnerar esta garantía genérica, de modo que se origine una situación de insolvencia en el sentido que acabamos de explicar, es lo que constituye este delito de los arts. 519 C.P.

de 1973 y 257.1º C.P. actual.

Como ha puesto de relieve la doctrina, el delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.



TERCERO.- Partiendo de la jurisprudencia antedicha considera este Tribunal que, de las diligencias practicadas, resultan indicios de criminalidad contra los imputados que, tal como fundamenta la resolución recurrida, justifican la continuación del procedimiento por los trámites del abreviado.

Los querellados Adrian y Norberto , como administradores solidarios de las mercantiles PECOY y COYTA realizaron diversas operaciones de crédito con las entidades financieras BANESTO y CAJAMURCIA, actuando cada uno en representación de una de las sociedades: - Los dos administradores suscribieron un crédito y garantía de descuento, descubiertos y riesgos por importe máximo de 75.000.000 de pesetas (450.764,49 euros) para la primera de las sociedades, respecto a la cual la segunda sociedad se obligaba como fiador solidario, con la entidad CAJAMURCIA (firmado ante notario con fecha14 de mayo de 1999). A fecha 9 de octubre de 2001 el saldo deudor a favor de la entidad financiera era de 63.356.917 pesetas.

- Adrian , como administrador de PECOY, actuando en sus propio nombre y derecho y en representación de su esposa, la también acusada Vicenta , como fiadores, suscribieron con la misma entidad CAJAMURCIA otro crédito y garantía de descuento, descubiertos y riesgos por importe máximo de 50.000.000 de pesetas, que a fecha 9 de octubre arrojaba un resultado favorable a la entidad de crédito de 25.123.859 de pesetas.

- Norberto , como administrador de COYTA suscribió con la misma entidad un crédito de las mismas características por importe de 75.000.000 de pesetas, respecto del que su hermano era fiador como administrador de la otra sociedad. Ambos hermanos se constituyeron en fiadores solidarios de este préstamo.

El saldo deudor a fecha 13 de septiembre de 2001 era de 66.030.773 pesetas.

- Con fecha 19 de mayo de 2000 Adrian , como administrador único de COYTA suscribió una póliza para descuento y anticipo de créditos mercantiles, por un límite de 20.000.000 de pesetas con el Banco Español de Crédito (BANESTO) interviniendo como fiadores los dos hermanos y sus esposas, así como la mercantil PECOY. Con la misma fecha se suscribió otra póliza de descuento con las mismas características, por el mismo importe, siendo beneficiaria PECOY, representada por Norberto , siendo fiadores en resto de intervinientes en la anterior operación. El 20 de octubre de 2001 la primera póliza tenía un saldo deudor de 5.294.757 pesetas y la segunda 4.445.203 pesetas.

Los querellados, después de contraer las obligaciones anteriores, se desprendieron de todos sus bienes, de manera que los acreedores no pudieron hace efectivos sus créditos: - COYTA se desprende de una vivienda y dos plazas de garaje en Altorreal, que se vende por escritura pública de fecha 22 de febrero de 2001 a Hernan y Zaida . Posteriormente, transmite otra vivienda en la misma urbanización, y dos plazas de garaje, por escritura pública de 5 de septiembre de 2001, a Mauricio y Candida .

- Por escritura pública de 2 de enero de 2001 se transmite una vivienda, plaza de garaje y parte indivisa de terreno en Santo Ángel (Murcia) a Teodora , también acusada. Ese mismo día Teodora otorgó capitulaciones matrimoniales y enajenó Jesús Luis y Noelia .

- Norberto y su esposa enajenan con fecha 27 de agosto de 2001 dos chalets sitos en el Pilar de la Horadada (Alicante) a Domingo el primero y a Carmen el segundo. Seguidamente ambos cónyuges otorgan escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación de gananciales, con fecha 7 de septiembre de 2001, adjudicándose Norberto exclusivamente el crédito que decía tener frente a su hermano por la venta de las acciones de las sociedades y la esposa dos viviendas en la Avda. La Fama de Murcia y la parte indivisa correspondiente en cinco bajos comerciales del mismo edificio, y sobre los que otorgó, rápidamente, opción de compra a favor de Millán el 21 de septiembre de 2001 y posteriormente escritura de venta.

- Adrian y Vicenta procedieron a otorgar, con fecha 11 de septiembre de 2001, escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sobre determinadas fincas regístrales de los Registros de la Propiedad nº 1 y 8 de Murcia, correspondientes a sendas viviendas sitas en Murcia, a favor de ARABICO SA.

Como consecuencia de las operaciones de endeudamiento, primero, y de la enajenación de todo su patrimonio inmobiliario, después, se produjo la situación de insolvencia de los deudores que llevó al incumplimiento de sus obligaciones, viéndose frustrados los legítimos derechos de los acreedores, que no pudieron embargar bienes por haber salido todos ellos del patrimonio de los deudores.

Si bien es cierto, tal como pone de relieve la defensa y resalta la jurisprudencia, que no toda conducta que lleve a la insolvencia del deudor es punible como alzamiento de bienes, sino que es necesario que concurran los demás elementos o requisitos del tipo, antes mencionados, sin embargo, ciertos aspectos resultan llamativos y han de ser tenidos en cuenta en este caso. En primer lugar, que los deudores enajenaran todo su patrimonio sin conseguir pagar, al menos parcialmente, las deudas que mantenían con las entidades de crédito querellantes, que eran sus principales acreedores, teniendo además en cuenta que el patrimonio inmobiliario del que eran titulares, en conjunto, puede ser calificado como importante. Además, uno de los inmuebles resulta atribuido, sospechosamente, a pesar de la explicación que da la defensa de que se hace en pago de una deuda, precisamente a la hija de uno de los deudores ( Teodora , también imputada). La explicación que la defensa de los recurrentes da sobre la transmisión de varias de las fincas es la venta de las acciones de las empresas, que fueron adquiridas en su totalidad por Adrian y Vicenta , justificándose así, en principio, las transmisiones, pero no se logra reducir el endeudamiento a pesar de la disminución del patrimonio, pudiéndose cuestionar la valoración de la compraventa de las acciones, tal como estaba la situación financiera de las empresas.

Si consideramos la actuación de los acusados en conjunto, existen datos suficientes que nos pueden hacer pensar en que la actuación llevada a cabo por éstos desprendiéndose de su patrimonio fue dolosamente planificada con el fin de frustrar los legítimos derechos de los acreedores querellados, impidiéndoles el cobro de sus créditos. En este sentido, la relación temporal de las enajenaciones se revela también como indicio del presunto dolo inspirador de la conducta de los acusados, ya que todas ellas se produjeron en un corto espacio de tiempo, durante el año 2001, produciéndose la situación de insolvencia de modo tal, por su carácter repentino, que impidió cualquier posibilidad de reacción de los acreedores, imposibilitándoles el ejercicio de medidas jurídicas protectoras de sus derechos que quizás podrían haber paliado los daños que finalmente se les produjeron.

En cuanto a Vicenta , esposa de Adrian , se describe en el recurso de apelación como ama de casa, y se constata que estuvo al margen de la actividad empresarial, no ostentando cargo alguno en ninguna de las mercantiles relacionadas con los hechos. Con todo, al margen de su ocupación, su implicación en esta causa deriva del hecho de que era fiadora de algunas de las operaciones de crédito antes descritas, y además interviene en el reconocimiento de deuda a favor de ARABICO, S.A. y en la constitución de la garantía hipotecaria a favor de la citada mercantil. Por tanto, los indicios de delito predicables de su marido y demás imputados también son aplicables a ella y será la continuación del procedimiento la que establezca su responsabilidad real.



CUARTO.- Por último, los recurrentes solicitan, en caso de que no prospere la solicitud de sobreseimiento, la práctica de las diligencias de prueba solicitadas en su escrito de 10 de noviembre de 2003 (folios 196 ss) y no practicadas en la instancia. Esta petición, que se concreta en la remisión de documentación de diversas entidades bancarias e información bancaria relativa al pago de ciertos recibos, ya fue formulada en el anterior recurso de apelación y hemos de remitirnos a las consideraciones que se hicieron al respecto en el auto de 16 de diciembre de 2009. En esta resolución se decía expresamente en relación a las citadas diligencias que '...no cabe incluirlas en la previsión legal contemplada en la práctica de diligencias que se consideren indispensables para formular la acusación. Sin perjuicio de ello, tampoco dichas diligencias resultan de imposible reproducción (de ser de interés para la defensa) en el escrito de defensa, llegado el caso, dadas las características de las mismas. Por lo tanto, el derecho a los medios de prueba pertinentes para la defensa no se ve limitado, por cuanto será el Juzgador de instancia (reiteramos, llegado el caso) el que resuelva sobre la procedencia, pertinencia o necesidad de dichos medios de prueba. En todo caso, procede recordar que por providencia de 19 de diciembre de 2003 se desestimaros dichas diligencias (folio 610 de la causa) y no consta que dicha resolución, notificada el 31 de diciembre de 2003 (folio 675 de la causa) fuera recurrida'. Tales consideraciones son perfectamente aplicables a la solicitud nuevamente formulada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por JULIÁN MARTÍNEZ GARCIA, Procurador, en la representación supra citada, contra el auto de 1 de febrero de 2010, de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Murcia en la causa seguida en esa instancia bajo el núm. 1858/2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.