Auto Penal Nº 258/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 282/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Tercera
CANTABRIA
Rollo Nº : 282/2012.
Juzgado : INSTRUCCIÓN Nº UNO de LAREDO.
Recurso : APELACIÓN.
A U T O Nº 258 / 2012.
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ILMOS. SRES.
Presidente :
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados :
Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano
D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.
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En SANTANDER, a cuatro de mayo de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de INSTRUCCIÓN Nº1 de LAREDO se dictó el Auto de fecha cuatro de noviembre de dos mil once , por el que se acordó la continuación de las presentes diligencias por si los hechos fueran constitutivos de un delito contra el medio ambiente de los arts.325 y 331 del Código Penal . Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso contra la misma recurso de reforma por la representación procesal de Aida , Esther , Segundo y Juan Luis que fue desestimado en su día por Auto de fecha veintinueve de diciembre de dos mil once , habiéndose interpuesto, subsidiariamente, el recurso de APELACIÓN que motiva el presente Rollo, por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo, en representación de Aida , Esther , Segundo y Juan Luis , mediante los oportunos escritos.



SEGUNDO : Dado traslado de dichos recursos a las partes personadas, éstos evacuaron traslado en el sentido que consta en autos, oponiéndose todos ellos a los recursos deducidos.

Ha sido Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Dª. Paz Aldecoa Alvarez- Santullano, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : Acuerda el Juez de Instrucción la continuación de la tramitación de las presentes diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Aida , Esther , Segundo y Juan Luis fueran constitutivos de un delito contra el medio ambiente de los arts.325 y 331 del C.P .

En concreto, en su argumentado Auto de fecha cuatro de noviembre de dos mil once , entiende el Magistrado a quo que hay indicios de que en la actuación de los denunciados medió infracción de norma administrativa reguladora del Medio Ambiente relacionada con la actividad de la que se trata, (residuos y gestión de los mismos), se realizaron vertidos derivados de un comportamiento negligente por parte de los responsables del estercolero; y finalmente ello produjo un grave perjuicio que alteró el equilibrio del sistema.

Frente a ello, interponen recurso Aida , Esther , Segundo y Juan Luis , impetrando el sobreseimiento provisional que fundamentan en entender que no se dan los elementos del tipo penal, dado que ante la prácticamente nula incidencia contaminante hay ausencia del resultado exigido por el tipo penal de peligro o riesgo grave. También niegan la existencia de imprudencia grave por parte de los denunciados en el cuidado y conservación del estercolero de la estabulación y la infracción de las normas administrativas reguladoras de la gestión de los residuos.

Finalmente, aducen la falta de responsabilidad de Aida y Esther al no ser más que las titulares administrativas de la explotación, no teniendo ninguna responsabilidad fáctica en la estabulación; y asimismo la de Juan Luis por entender que tampoco este señor ostenta ninguna función en ella.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso deducido.



SEGUNDO: No cabe perder de vista que en el trámite procesal en el que nos hallamos, es suficiente para la continuación de las Diligencias la existencia de indicios racionales de delito, derivados de las diligencias instructorias practicadas, para que el Juez instructor pueda y deba acordar la continuación del Procedimiento.

Así las cosas, y, tomando como punto de partida dicha premisa y sin perjuicio de las pruebas que en el acto del juicio oral puedan practicarse y ser sometidas a contradicción, intervención e inmediación, y posteriormente ser valoradas a los efectos de decidir si efectivamente las conductas que son objeto de las presentes diligencias son o no constitutivas del delito del art.325 y 331 del Código Penal ; lo cierto es que en el momento presente la Sala comparte lo resuelto por el Juez Instructor y entiende que indicios de la comisión de un delito contra el medio ambiente los hay y, que son suficientes para que proceda continuarse el procedimiento contra los recurrentes.

La Sala entiende que hay serios indicios de concurrencia de los requisitos exigibles en el apartado 1 del art. 325 del Código Penal , tipo básico en estas infracciones en relación con el art. 331 del mismo texto legal .

Al respecto, la STS. 81/2008 de 13.2 y la de 30 de diciembre de 2008 destacan los siguientes: 1º) Uno de naturaleza objetiva, que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto (emisiones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, residuos, vibraciones, inyecciones o depósitos), realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados (atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestre, marítimas o subterráneas).

2º) En segundo lugar, la infracción de una norma extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades.

3º) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido.

4º) Tipo subjetivo.

Las conductas descritas son punibles tanto se realizan dolosamente como por imprudencia grave.

Con relación al primero, la conducta típica del art. 325 consiste en 'provocar o realizar' directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas entre los que no sólo se incluye la comisión activa, sino que también está incluida en el tipo la comisión por omisión, es decir dejar que se produzca la emisión o vertido o no evitarla o no poner los medios para impedirlo. En este sentido la STS. 105/99 de 27.1 ha señalado 'La conducta, pese a la forma activa de las locuciones verbales descritas, alcanza sin duda a la comisión por omisión, cuando el sujeto deja, tolera, permite en suma, que se produzca un vertido y no pone los medios para impedirlo'.

Así resulta, que la dicción utilizada en el precepto 'provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos' pretende abarcar toda acción humana que determine o un vertido o emisión contaminante de modo directo o indirecto.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, la realidad del vertido de estiércol a través de una recogida de aguas pluviales de la localidad, que desembocó en el arroyo Surriba por el que transcurrió 450 metros; posteriormente en el arroyo Argumal y finalmente en las aguas del rio Gándara no es discutible de los informes de los Agentes del medio Natural que procedieron a la recogida de la toma de muestras de dichas aguas así como de los informes y resultados analíticos efectuados por los técnicos del Gobierno de Cantabria (folios 36 y sigtes. de la causa), producido antes de las once horas del día 27 de julio de 2010. Asimismo y siempre hablando en términos indiciarios aparece que este vertido de estiércol del estercolero de la Ganadería El Rebollo S.C. sita en Quintana de Soba se produjo como consecuencia de la fractura de uno de los tablones superiores que cierran la parte sur oeste de dicho estercolero, bien por la presión del purín sobre el mismo y el estado de conservación de dicho tablero; su manipulación deficiente o cualquier otras circunstancia de índole similar sin haya indicio ninguno de que fuera un tercero quien lo forzara. A este deficiente mantenimiento del depósito de estiércol se aúna la circunstancia de no haber dado inmediato conocimiento a las autoridades de la ocurrencia del vertido y el propio comportamiento desplegado por el Sr. Segundo tratando de minimizar las consecuencias baldeando agua por la zona afectada lo que incidió seriamente según los informes técnicos en la afectación de las aguas. Serios indicios de lo anterior lo constituyen los informes de los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 (folios 135 y 136) y las diligencias de inspección ocular efectuadas por dichos agentes obrantes a los folios 3 y 4 de la causa.

La realidad de la carga con contaminante de las aguas se deduce de los estudios de ecotoxicidad practicados por los Servicios de la Consejería de desarrollo rural ganadería pesca y biodiversidad.

Finalmente, la realidad del derrame la corroboran los agentes del Seprona que se personaron en el lugar.

Finalmente, el vertido es admitido por los propios denunciados (declaración folios 103 y sigtes.).

Así pues, indicios serios de concurrencia del primer requisito los hay.



TERCERO : Con respecto al elemento normativo referido a la infracción de una norma extrapenal, esto es, que la acción típica se verifique contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, también los hay, pese a lo que sostiene interesadamente el recurrente. Sin ánimo de reiterar las profusas citas legales de disposiciones que han resultado vulneradas enumeradas por el Juez a quo, sólo se va a mencionar que en principio el estado en el que se hallaba el estercolero y que fue lo que originó el vertido del purín supone una vulneración del Real decreto 261/1996 de 16 de febrero ; la Orden Gan 68/2006 de 24 de julio por el que se establecen las condiciones agrarias y medio ambientales exigibles entre las que se prevén las condiciones precisas que han de tener los depósitos de almacenamiento de estiércoles ganaderos; la Ley de Cantabria 4/2000 de 13 de noviembre y finalmente el decreto de 14 de marzo de 2010 que desarrolla el Plan Sectorial de Residuos en la Comunidad de Cantabria y en lo que afecta al sector primario contempla como criterios básicos de almacenamiento de residuos ganaderos la estanqueidad del mismo de modo que se eviten los vertidos directos al medio natural.

En principio, por tanto, parece haber habido infracción de tales disposiciones normativas.



CUARTO : Respecto a la situación de peligro grave para el bien jurídico y que está constituido por la existencia de un riesgo grave para el medio ambiente, ha de afirmarse que también se da.

Sabido es, cuando se alude a las fronteras entre el ilícito penal y el administrativo en materia de medio ambiente, que el hecho generador de la intervención penal es esencialmente el mismo que puede motivar la intervención del ordenamiento administrativo, justificándose el diferente tratamiento en atención a que las consecuencias de dicho hecho puedan perjudicar gravemente la salud de las personas o -como en este caso- el equilibrio de los sistemas naturales. Si se ha generado ese riesgo -se haya o no materializado el grave perjuicio- la conducta rebasará el límite de la infracción administrativa y entrará de lleno en el ámbito del Derecho Penal.

El delito contra el medio ambiente es un delito de peligro que no precisa de una lesión efectiva en el bien jurídico protegido. Después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial ( SSTS. 25.10.2002 , 1.4.2003 , 24.6.2004 , 27.4.2007 , 20.6.2007 ), atendiendo por tal un híbrido 'a medio camino entre el peligro concreto y abstracto' ( STS. 27.9.2004 ), en el que ' no basta la contravención de la normativa administrativa para poder aplicarlo, sino también algo más: que la conducta sea potencialmente peligrosa, lo que significa que habrá que analizar, no sólo la composición y peligrosidad de los vertidos (administrativamente prohibidos), sino también si tales vertidos hubieran podido tener importantes efectos nocivos sobre el cauce del río y su caudal. O lo debe hacerse es un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva de la conducta ' ( STS. 25.5.2004 ), esto es, como dice la STS. 24.6.2004 , debe identificarse el riesgo creado o que la conducta es capaz de crear o en su caso, el daño causado como concreción del riesgo... es preciso acreditar que la conducta de que se trate, en las condiciones en que se ejecuta, además de vulnerar las normas protectoras del medio ambiente, es idónea para originar un riesgo grave para el bien jurídico protegido. Ahora bien se acoja la estructura del tipo penal -de peligro concreto, abstracto-concreto o hipotético, lo cierto es que el art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas. De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas.

Pues bien nuevamente, ha de decirse que la Sala comparte el criterio del Juez a quo porque, en principio, lo que consta no es sólo que hubo un peligro grave para el medio natural sino que incluso se llegó a materializar en un daño importante para la fauna de la zona tanto de peces como de invertebrados ambos básicos para el mantenimiento de la comunidad íctica.

Pues bien, de la prueba practicada y a la que más arriba ya hemos hecho referencia, (Informes del Gobierno de Cantabria con resultados analíticos de aguas y recogidas de animales muertos)consta determinada la alta toxicidad del vertido y su incidencia en el medio biótico. A resultas del vertido murieron 669 truchas (salmo tritta) y 229 piscardos(phoxinus phxinus) ya que el agua ocasionó una grave alteración de las condiciones de agua incompatible con la fauna íctica.

De ahí que las manifestaciones que se contienen en el escrito de recurso no son admisibles.

Hubo afectación a la fauna del río y las aguas resultaron afectadas por esta carga contaminante.

Consecuentemente, la conducta contaminante tiene relevancia penal ya que en los Informes obra su grave potencialidad generadora de riesgo medioambiental, con explicación de cuál es y en qué puede concretarse tal riesgo, y su efecto cierto y ya consumado en el medio ambiente con igual indicación de cuál es el mismo.

La gravedad y la potencialidad contaminante de los vertidos se desprende de su propia magnitud en la que se origina un daño concreto al medio natural, y concretamente la muerte de los peces.

Consecuentemente, en tanto ha habido un perjuicio para el equilibrio del ecosistema fluvial como consecuencia del vertido, de evidente gravedad, en tanto originó la muerte de la comunidad de peces así como de los invertebrados del tramo afectado, ha de estimarse concurrente el tercero de los elementos exigidos en el tipo y la conducta rebasa el ámbito del derecho administrativo, siendo merecedora del reproche penal.



QUINTO: Las conductas descritas son punibles tanto se realizan dolosamente como por imprudencia grave.

El art. 331 castiga los hechos previstos en el art.325 del C.P . (entre otros) a consecuencia de una imprudencia grave.

Como es bien sabido, para que pueda configurarse la conducta de una persona como autora de un delito de comisión por omisión imprudente, tienen que darse los requisitos que siguiendo la doctrina jurisprudencial existente al efecto se concretan: 1) Que la omisión sea condición negativa del resultado.

2) Que tal condición aparezca como suficiente en caso de haberse cumplido, para impedir el resultado o sea que la acción jurídicamente esperada no puede ser imaginada hipotéticamente como existente, sin que deje de desparecer el resultado en su manifestación concreta; y 3) Que tal omisión tenga lugar hallándose o encontrándose el sujeto imputado en posición de responsable, en este caso por ingerencia o garantía, ya que la equiparación de la omisión con el hacer activo tiene su base en una especial situación de deber jurídico de impedir el resultado, que sólo puede hallar su fundamentación en la expresada situación, surgida de especiales deberes de protección para determinados bienes jurídicos, como por ejemplo la aceptación contractual fáctica de asumir la responsabilidad de otros.

Sentado lo anterior para apreciar la diferente entidad de la imprudencia, ha de atenderse a los siguientes elementos: a) la previsión o la posibilidad de un resultado dañoso por parte del sujeto activo de la acción; b) que este resultado no sea querido por dicho sujeto, pues, si así fuese, lo simplemente culposo se convertiría en actividad dolosa, con las consecuencias calificadoras del tipo delictivo y subsiguiente diferencia de penas a imponer; c) esa actuación ha de infringir una 'norma de cuidado'; d) la causación de un resultado que constituya infracción legal; e) finalmente, un enlace lógico entre la actividad inicial y ese resultado, que constituye el requisito de lo que se ha dado en llamar 'relación de causalidad'.

Aunque todos y cada uno de los requisitos enunciados sean imprescindibles para que la acción imprudente se produzca, la verdad es que el arranque o raíz prístina de la misma ha de fijarse en el 'deber de cuidado' que ha de darse en toda actividad humana y que equivale en derecho 'a la cautela o precaución requerida para la protección o salvaguardia de los bienes jurídicos'. Esa cautela, como elemento subjetivo de ese deber de cuidado, entendemos que, a su vez, ha de tener base inicial en el dato objetivo de la mayor o menor peligrosidad de la acción que se emprende o realiza, de tal manera que el binomio cuidado-peligro constituye una relación directamente proporcional, a mayor peligro potencial, mayor exigencia de precaución y, en definitiva, mayor prudencia.

Consideramos así que el delito imprudente, desechado cualquier tipo de intencionalidad directa, indirecta o eventual, aunque no constituya en sí mismo un delito (o falta) de peligro, sí necesita en su inicio de un peligro potencial que luego se concreta cuando se produce el resultado, de ahí que, con independencia del cordón umbilical de la causalidad, el círculo de las acciones imprudentes queda cerrado cuando se aprecien estos tres elementos: falta de deber de cuidado, peligro latente en la actividad y resultado dañoso.

Sentado lo anterior, y si bien es cierto que no hubo en el presente caso por parte de los denunciados actuación dolosa que mereciera el reproche penal por la vía del art.325 del C.P ., sí que medió una imprudencia grave (siempre en términos indiciarios).

Como titulares de una explotación agraria, debían haber mantenido en adecuadas condiciones el depósito de estiércol en condiciones idóneas de estanqueidad para evitar que el purín pudiera desbordar y ocasionar vertidos como los efectivamente ocurridos y lo que indiciariamente resulta es que ello no fue así.

El tablón superior de cierre de la compuerta, por las circunstancias que fueran, pero que en principio parece apuntar a que se debió al estado de la madera, no resistió la presión del abono, rompiendo y ocasionando la salida del purín. Si a esto se añade que según informe del Seprona también parece que la acumulación de abono llegaba hasta la altura de los tablones, la conclusión antedicha se ve si cabe aún más reforzada.

Que el depósito debía reunir las condiciones y exigencias necesarias para evitar su desbordamiento y subsiguiente vertido era algo perfectamente conocido por quienes hoy recurren.

Y, en principio, y a pesar de saberlo, no lo hicieron así, sino que omitiendo las condiciones de cuidado que eran precisas se llenó de estiércol (o no se vació) el depósito hasta el límite de los tablones, cuyo estado de conservación por no ser el adecuado quebró produciendo la salida del estiércol.

Tal comportamiento constituye sin duda un comportamiento imprudente que fue el que originó el resultado dañoso. A ello ha de aunarse el hecho de no haber dado cuenta de inmediato a las Autoridades y especialmente el vaciado de agua efectuado por la zona afectada que incidió considerablemente en la afectación del cauce y que sin duda constituyeron también acciones imprudentes de evidente conexión causal con el resultado acaecido.

Por último, alegan los recurrentes Aida , Esther y Segundo no ser los llevadores de facto de la explotación negando por tanto su responsabilidad en los hechos acaecidos. De entrada esta alegación no puede ser por ahora acogida. Las dos señoras son las titulares de la explotación ganadera y su intervención en principio es evidente. En cuanto a la negada dedicación a la explotación por parte de Segundo no se sostiene a la vista de su propia declaración en la que admite ser él y su hermano quienes se dedican a la ganadería y llevan de hecho ésta (folio 105); dato que corroboran el resto de los hermanos en sus respectivas declaraciones.

Consecuentemente, la Sala considera que a nivel indiciario se dan todos los requisitos para entender que los hechos se subsumen en los tipos penales del art.325 en relación con el art.331 del Código penal ; esto es en su vertiente cometida por imprudencia grave, no siendo por tanto procedente el sobreseimiento acordado.

Bastan esos indicios, derivados de las diligencias instructorias practicadas, para que el Juez instructor deba continuar el procedimiento por sus trámites, con independencia de lo que el acto del juicio y a la luz de las pruebas que puedan practicarse, resulte.

El recurso no puede ser acogido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala ACUERDA: Desestimar el recurso de APELACIÓN interpuestos por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo, en representación de Aida , Esther , Segundo y Juan Luis contra el Auto de fecha cuatro de noviembre de dos mil once dictado por el Juzgado de INSTRUCCIÓN Nº UNO de Laredo , que se CONFIRMA en su integridad.

Devuélvase al Juzgado instructor la causa original para su continuación, con testimonio de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes.

Así por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

M/ DILIGENCIA : Para dar fe de que se me entrega la precedente resolución, que paso a documentar.

Reitero fe.