Auto Penal Nº 258/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3253/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4103241P20171001057
RECURSO: Apelación Penal 3253/2018
ASUNTO: 100503/2018
Proc. Origen: Diligencias Previas 645/2017
Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO Nº1 DE CAZALLA DE LA SIERRA
Negociado: A
Apelante:. Luis Alberto
Abogado:. DIEGO GABRIEL DE LA CRUZ MARISCAL
Procurador:. LUIS MIGUEL BAEZ ORTEGA
A U T O 258/2018
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS:
Sra. Dña. Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Sra. Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente)
En Sevilla, doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados
al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto de 22 de enero de 2018 del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción Único de Cazalla de la Sierra (Sevilla), que acuerda mantener la prisión
provisional del investigado y recurrente, Luis Alberto . Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de los de Cazalla de la Sierra, dictó auto el 18 de diciembre de 2017 en el seno de sus Diligencias Previas número 645/2017, acordando la prisión comunicada y sin fianza del investigado Luis Alberto por considerar que concurren los requisitos establecidos en los artículos 502 y 503 de la Ley Adjetiva para acordar tal medida cautelar personal.

Con fecha 04 de enero de 2018 se recepciona en el Juzgado petición de alzamiento de la medida de prisión provisional y, conferidos los traslados oportunos se dictó el auto recurrido de 22 de enero de 2018 acordando mantener la situación de prisión preventiva.

Con fecha 06 de febrero de 2018 se interpuso recurso de apelación contra el referido auto de 22 de febrero de 2018 impugnando el Ministerio Fiscal el recurso con fecha 12 de marzo de 2018.

Segundo. - Admitido a trámite el recurso de apelación contra las resoluciones y elevados los autos a esta Audiencia con fecha 26 de marzo de 2018 , se recepcionó con fecha 04 de abril de 2018 se formó Rollo para la votación y resolución del recurso ese mismo día.

Con fecha 06 de abril de 2018 se reclamó la remisión por el Juzgado de la documentación que se menciona en providencia de este Tribunal de fecha 06 de abril de 2018, necesaria para la resolución del recurso.

Con fecha 09 de abril de 2018 se ordenó por providencia la remisión de copia de las actuaciones para una mejor ilustración de la Sala a efectos de resolución del recurso, recibiéndose el testimonio con fecha 11 de abril de 2018.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, que expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO Único. - Los hechos por los que se procede, siempre con carácter meramente indiciario y sin afectación del derecho y garantía constitucional de presunción de inocencia, en razón de los cuales se ha dictado la medida cautelar personal que se recurre; son los siguientes: 1º).- Que a través de denuncias anónimas a la Guardia Civil se vino en conocimiento de que en los municipios del partido de Cazalla se venía traficando de forma sostenida y posiblemente organizada con droga.

2º).- Que a raíz de la declaración de un testigo protegido se vino en conocimiento que el investigado, al parecer en estrecha cooperación con un hermano, se dedicaba a suministrar cocaína en la zona.

3º).- Que tras ordenarse determinadas escuchas telefónicas se constató tráfico de llamadas en demanda de droga y preparación de al menos una venta.

4º).- Que practicada diligencia de entrada y registro el 15 de diciembre de 2017 se descubrió en el domicilio del hermano del recurrente, al que éste tenía acceso, cocaína, hachís y dinero.

Fundamentos

PRIMERO. - Con carácter previo al análisis de los motivos que sustentan el recurso de apelación formulado consideramos necesario repetir aquí las mismas consideraciones efectuadas al resolver recurso en Rollos de esta Sala números 1.168/2018 objeto de auto número 089/2018 de fecha 06 de febrero de 2018 o Rollos 3.251 y 3.254 sobre la prisión preventiva de otros investigados por estos hechos, y a fin de homogeneizar las resoluciones.

Debe, así, señalarse que la prisión provisional es una medida cautelar regulada en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , modificados por las Leyes Orgánicas 13/2003 de 24 de octubre, 15/2003 de 25 de noviembre y 13/2015 de 05 de octubre, que han tenido en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

La doctrina del Tribunal Constitucional queda resumida, por multitud de ellas, en su sentencia 27/2008 de 11 de febrero , en la que afirma: 'Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( artículo 17 de la Constitución Española ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdocon el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre , FJ 3, se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado: su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva...'.

En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, la doctrina ha identificado tres criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar, uno de ellos bien reciente y reforzado conceptualmente, por la reciente Ley 4/2015 de 27 de abril de Estatuto de la Víctima del Delito.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad de los delitos imputados y de las penas con que se le amenaza, lo que por sí solo puede motivar que el decreto de la prisión se dicte y lleve a cabo en los momentos iniciales de la instrucción ( STC 128/1995 ); así como las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, SSTC 047/2000 de 17 de febrero y 08/2002 de 14 de enero o ATS de 04 de diciembre de 2017 ), el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995 de 26 de julio ; 037/1996 de 11 de marzo ; 062/1996 de 16 de abril y 033/1999 de 8 de marzo o STS 250/2014 de 14 de marzo ) así como la protección del resto de fines legítimos de esta medida.

La tercera es la vulnerabilidad de la presunta o posible víctima del delito y la idoneidad de otro tipo de medidas cautelares para su protección.

La medida exige, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva y protección de la víctima); y como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines ( SSTC 041/1982 ; 128/1995 de 26 de julio ; 066/1997 de 7 de abril ; 033/1999 de 8 de marzo ; 047/2000 de 17 de febrero ; 035/2007 de 12 de febrero ; 152/2007 de 18 de junio o 064/2014 de 05 de mayo o ATS 512/2012 de 01 de marzo ).

Asímismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de septiembre de 2002 o 03 de junio de 2008 ) exige un límite temporal razonable, que en nuestro Derecho establece el artículo 504 LECrim .



SEGUNDO. - De acuerdo con los preceptos citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prisión provisional puede ser acordada: 1º) Por hechos que revistan caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión.

2º) Cuando existan motivos bastantes para creer al encausado responsable criminalmente del delito.

Como dice ATS de 05 de enero de 2018 , no se trata de valorar la existencia de pruebas, que no existen aún como tales, sino de valorar si los indicios de comisión del hecho típico y de participación del recurrente están dotados de la necesaria consistencia para justificar el primero de los requisitos necesarios para acordar la medida cautelar de prisión provisional. Se trata de una convicción de probabilidad razonable de la veracidad del hecho y la autoría en concurrencia con los demás parámetros que el legislador impone considerar ( ATS 16 de junio de 2017 ). Finalmente, recuerdan SSTC 128/1995 de 26 de julio o 065/2008 de 29 de mayo , no afecta esta inferencia a la presunción de inocencia, que no es una pena, sino una medida cautelar que ni declara la culpabilidad del sujeto ni prejuzga la decisión al respecto. La existencia de indicios racionales es el presupuesto habilitante de la medida cautelar personal que tratamos y nada más.

3º) Cuando esa grave medida tenga como finalidad: a) La de asegurar la presencia el imputado en el proceso, cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

b) La de evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento.

c) La de evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando es alguna de las personas del artículo 173.2 del Código Penal .

d) La de evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos. La apelación al riesgo de reiteración en el delito, lo que impone es medir la magnitud de los daños frente al peligro que se identifica en la norma procesal, justificándose constitucionalmente la medida desde una doble contingencia. De un lado, la probabilidad de que el encausado pueda reincidir en la perpetración de hechos que lesionen los bienes jurídicos esenciales que protege el Derecho Penal. De otro, con no menor impacto constitucional en atención precisamente a la idea de proporcionalidad que preside la restricción del derecho fundamental a la libertad, el peligro o la lesividad que podría sobrevenir si la reiteración finalmente acaece ( ATS de 04 de diciembre de 2017 ).

De esta forma, la regulación legal adoptada, recoge la reiterada y constante jurisprudencia emitida al efecto y que viene declarando como presupuesto de la aplicación de esta medida la existencia de indicios racionales de la comisión del ilícito penal, siendo el objetivo la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, y como objeto la ponderación de las circunstancias concretas que de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida ( SSTC 062/1996 ; 044/1997 ; 033/1999 ; 014/2000 ; 164/2000 ó 165/2000 , entre otras).



TERCERO. - En base a las consideraciones acabadas de exponer, debemos examinar los argumentos del recurrente que sean específicos al caso obviando las generalidades sobre la prisión preventiva que en el mismo se contienen y examinando en primer lugar las alegaciones referidas a vulneración de derechos fundamentales.

No se puede atender a la alegación relativa a la posible nulidad de la comparecencia regulada en el artículo 505 LECrim a la que se alude en el recurso interpuesto, como se ha hecho en otros recursos dimanantes de las mismas Diligencias Previas.

La causa de nulidad que se invoca es que no se utilizó el sistema de videoconferencia para la intervención del Fiscal en la dicha comparecencia con incumplimiento de lo establecido en el artículo 306.4 LECrim y 229.3 LOPJ .

En primer lugar, no se trata de haber prescindido del procedimiento establecido de una forma que conlleve indefensión, como bien alega el Fiscal. Se trata, a lo más, de una irregularidad, al no existir imagen, provocada por la imposibilidad de traslado de un miembro de la Fiscalía a Cazalla de la Sierra y a la de utilizar por defecto de funcionamiento el sistema de videoconferencia. Ello hizo que se efectuara una comunicación telefónica con el Fiscal, debidamente identificado por la fedataria judicial y con previa audiencia de todas las partes, que nada opusieron a esta forma de proceder motivada por el fallo técnico del sistema de videoconferencia y la conveniencia de no dilatar las actuaciones, por lo que el recurrente hizo suya la actuación acordada por la instructora. Así se hace constar en diligencia a los folios 340/341 de las actuaciones y se comprueba en la grabación de la comparecencia que la defensa nada opone a esta manera de proceder.

La parte no puede protestar lo que entonces consintió, pues si no estimó afectado su derecho a la defensa en ese momento no puede aducirlo ahora ante el resultado adverso del trámite ahora atacado. El Fiscal intervino en la comparecencia y las partes conocieron su postura y peticiones con la debida contradicción. La esencia de la comparecencia del artículo 505 es constatar que existe al menos una acusación personada que pide la medida cautelar de prisión preventiva, requisito sine qua non para poder llegar a acordarla, y dar a las partes, señaladamente a la defensa la oportunidad de exponer sus argumentos en torno a esa petición y permitir evaluar al órgano jurisdiccional la procedencia, oportunidad y juridicidad de lo que se le pide y tal cosa ha quedado cumplida. La norma procesal no es un rito litúrgico de cumplimiento agónico, sino el vehículo para asegurar la igualdad y los derechos de las partes y la realización del Derecho. Asegurado ello, la irregularidad no puede viciar de nulidad un acto que, en el momento de producirse el recurrente reputó lícito y favorable a sus intereses. No explica tampoco la parte qué indefensión pudo haberle ocasionado no ver al Fiscal cuando se le dio audiencia a él y a su defensa y pudieron alegar y proponer las actuaciones que tuvieron por oportunas.

En definitiva, ni se ha violado derecho alguno, ni causado indefensión y no se puede ir contra los actos propios ( venire contra proprium factum nulli conceditur' ), doctrina aplicable también a este trámite del artículo 505 LECrim (AAP Barcelona (Sección 6ª) número 339/2004 de 08 de junio) y que la STC 73/1988 de 21 de abril no circunscribe al ámbito privado y que es la que en el ámbito penal, en última instancia, fundamenta la irrecurribilidad de las sentencias de conformidad ( STS 810/2017 de 11 de diciembre ) o la conducta de las partes procesales ( STS 149/2013 de 26 de febrero ).

Por otro lado, si ello hubiera afectado a sus derechos de la manera que sugiere más que expone debería, conforme al artículo 240.1 LOPJ haber instado la nulidad del auto de prisión de 18 de diciembre de 2017 por vía de recurso como ordena el precepto, cosa que no hizo. Por tal motivo no puede reclamar ahora nulidad alguna al haberle precluído el plazo para ello.



CUARTO .- Se alega vulneración del artículo 17.2 de la Constitución Española y del artículo 520 LECrim por excederse el plazo máximo de setenta y dos horas de detención policial previa a la puesta a disposición de la autoridad judicial del ahora recurrente.

No podemos aceptar la alegación por varias razones: 1º).- El momento de puesta a disposición de la autoridad judicial del detenido no es el de su declaración ante la Juez o su llegada al Juzgado como parece suponer el recurrente, momento en que se cuenta un nuevo plazo de setenta y dos horas para decretar libertad provisional o prisión preventiva, sino en el momento en que se comunica a la autoridad judicial la detención y se queda a lo que ésta determine sobre la situación del detenido, lo que ocurrió la noche del día 17 de diciembre de 2017. Como declara STC 21/1997 de 10 de febrero , correctamente citada por el Fiscal en sus alegaciones, la garantía del artículo 17.2 de la Constitución no implica la necesidad de que el detenido se encuentre a presencia física del juez en las setenta y dos horas, sino que la persona privada de libertad, transcurrido el plazo referido, no continúe sujeta a las autoridades que practicaron la detención y quede bajo el control y la decisión del órgano judicial competente, garante de la libertad que el artículo 17.1 reconoce . Ello ocurrió a las 21:30 horas del 17 de diciembre de 2017, por lo que no existe infracción del plazo de setenta y dos horas y es obvio que en un Juzgado Único era imposible trasladar ante la Iltma. Sra. Juez en ese momento al detenido y es lógico que ésta ordenara su traslado la mañana siguiente. Por tanto desde la 21:30 horas del 17 de diciembre de 2017 cesa la detención gubernativa y comienza la detención judicial.

La propia Iltma. Sra. Juez de Instrucción al folio 1.810/1.811 dicta el 08 de marzo de 2018 una providencia a la vista del recurso presentado, y previa a su admisión a trámite, haciendo constar que recibió aviso telefónico de puesta a disposición del detenido a las 21:30 horas del día 17 de diciembre de 2017, que era domingo, y que dispuso que la Guardia Civil certificara a través de sus registros la hora de comunicación de tal circunstancia y el traslado al día siguiente de los detenidos a su presencia. La Guardia Civil certifica igualmente que esa comunicación y puesta a disposición tuvo lugar a las 21:30 horas y tal es la hora que hay que considerar de puesta a disposición, pues a partir de entonces los detenidos están bajo la autoridad y control del órgano jurisdiccional, por más que permanezcan en la misma dependencia administrativa, y es a las 21:30 horas cuando comienza el plazo de setenta y dos horas de detención judicial. Repetimos que es lógico que la titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción ordenara el traslado a la mañana siguiente, tratándose de un Juzgado Único, siendo las 21:30 horas de la noche y nueve detenidos los que se ponen a disposición y considerando que no contaba con medio alguno para practicar actuación de ninguna clase y que los detenidos estaban en otra localidad.

2º).- Existe cierta discrepancia sobre la hora de la detención gubernativa. La Guardia Civil sostiene que la hora de la detención es las 11:30 horas del día 15 de diciembre (fol. 742), que figura en el acta de lectura de derechos. No obstante, al folio 743 se dice que la hora de la detención es las 06:30 horas y el lugar el domicilio del detenido. Sin entrar en conjeturas ni en las alegaciones del Fiscal sobre lo erróneo de esta hora, estimamos que esta cuestión pierde toda importancia al considerar que si el momento de puesta a disposición es las 21:30 horas del 17 de diciembre no existe exceso en la detención policial ni atendiendo a la hora más temprana de detención policial ni atendiendo a la más tardía. Es por ello por lo que ni la Iltma. Sra. Juez de Instrucción ni el Ministerio Fiscal pusieron tacha alguna a la actuación de la Guardia Civil.

3º).- Llama la atención que se alegue esta circunstancia en este recurso, deducido el 06 de febrero de 2018, y no se dijera lo más mínimo el mismo día 18 ni se recurriera el auto de 18 de diciembre de 2017 sin que pueda admitirse la alegación del letrado de que no advirtió lo que ahora aduce (folio 164 PSP). Ni el hecho de la detención le era extraño ni, como enfatiza en su escrito, la hora de traslado de los detenidos al Juzgado, reputando erróneamente como momento de puesta a disposición cuando el detenido entra a prestar declaración ante la juez. Repitiendo lo ya dicho en el razonamiento jurídico anterior y conforme al artículo 240.1 LOPJ ese fue el momento en que el recurrente debió alegar lo que hace hoy.

4º).- Existe otra razón para rechazar esta alegación acerca de la puesta a disposición y que corrobora lo que pone de relieve la Iltma. Sra. Juez de Instrucción en su providencia de 08 de marzo de 2018 (folios 1.810/1.811) acerca de que la puesta a disposición fue antes de la setenta y dos horas. El Sr. letrado que articula el recurso que por el presente resolvemos, manifiesta que vio llegar poco antes de las 09:00 horas del 18 de diciembre el transporte de la Guardia Civil llegando con los detenidos al Juzgado, encontrándose en unión de otros letrados que habían sido citados para lo mismo. El Sr. letrado tiene su domicilio profesional en Sevilla y así figura en la guía oficial del Ilustre Colegio de Sevilla. Si estaba allí, y se tarda un tiempo desde de Sevilla a la localidad ya que son ochenta kilómetros por carretera secundaria; es que había sido citado con antelación para ello, al igual que los demás letrados, y es inverosímil que se les llame o localice de madrugada.

No consta en las actuaciones cómo se le citó. Si fue citado por el Juzgado es que el Juzgado los tenía ya a disposición. Si lo citó la Guardia Civil es inverosímil que la misma no enterara al órgano judicial que había acabado las actuaciones policiales y que los ponía a disposición anunciando, al menos, su traslado a primera hora y que, por el contrario, se preocupara de citar a los letrados para ante el Juzgado.

Por todo ello, esta alegación debe rechazarse.



QUINTO. - Alega la defensa que el auto impugnado debe ser revocado por no existir riesgo de fuga.

Como ya hemos dicho, la gravedad del delito y de las penas que pueden imponerse justifican ese riesgo de fuga por sí solo, máxime cuando avanza la investigación y se consolidan los indicios en contra del afectado.

En el caso de que sólo calificara la acusación por el tipo básico, y el Fiscal en sus alegaciones a este recurso dice que inicialmente son constitutivos del mismo, la banda de pena que podría imponerse sería de tres a seis años de prisión y multa, lo que es una pena importante. Tal pena, además, pudiera quedarse pequeña de invocarse en el escrito de acusación que en su día se deduzca un tipo agravado, dadas las alusiones del Fiscal en su escrito a una red de suministro, y ello implica un riesgo de fuga reforzado sin que se pueda admitir la alegación de la defensa de que el Fiscal no va invocar tal cosa en su escrito de acusación y sin que de los autos se pueda afirmar en esta fase que ello sea inverosímil.

Por otra parte, dada la dedicación al tráfico de drogas que se le imputa, la derivación de ganancias ilícitas de consideración de este tráfico y la posibilidad de recursos no aflorados procedentes del tráfico ilícito en manos del recurrente, el riesgo de fuga, una vez más indiciario y en este estado de las actuaciones, se incrementa de forma inasumible sin que el arraigo familiar, como demuestra la experiencia, haya servido de freno para intentar sustraerse al procedimiento en este tipo de casos.

2º).- Aduce a continuación que no se dan los indicios de los delitos de que se le acusaba al inicio de la instrucción y que a lo más, se le puede acusar de delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud. No se puede concordar con estos argumentos. Así: a).- El tipo del artículo 368.1 i. f . ya de por sí integra el requisito de pena máxima del artículo 503.1,1ª LECrim .

b).- No parece que pueda aceptarse la alegación de la defensa acerca del delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud pues hay indicios en autos, al menos de que actuaba en conjunción con su hermano que parece traficar con cocaína; que recogía pedidos de esta droga, según se desprende del auto de 18 de diciembre de 2017 y ello le situaría en el tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y pudieran aquilatarse indicios que permitieran al Fiscal invocar la existencia de organización criminal.

3º).- Existe riesgo de reiteración delictiva y ello no implica dar por sentada y aplicada una presunción de culpabilidad, como dice el recurrente. Es sabido que el tráfico de drogas, que no parece ocasional en el caso del acusado, genera unas rutinas y compromisos que pudieran llevar a reincidir en esta conducta, máxime en quienes no aparentan tener otros medios de vida que los derivados del tráfico ilícito. De nuevo no es preciso insistir aquí en la gravedad del delito y los relevantes efectos perniciosos que tiene el mismo en el entero ámbito social en el que recae, lo que incrementa la peligrosidad de la reiteración en la conducta.

4º).- No es descartable tampoco que pudiera en libertad llegar a ocultar datos o elementos incriminatorios relativos a una presunta organización no se debe obviar la existencia de un testigo protegido que pudiera ver peligrar su identidad y su seguridad de estar el investigado en libertad y con ello, las fuentes de prueba.

5º).- Finalmente, por más que el recurrente interesadamente argumente lo contrario, es obvio que el juicio podría ser próximo dado que nos encontramos en una causa con muchos presos, cuya preferencia es absoluta, y no hay constancia de que se haya declarado la complejidad de los autos conforme al artículo 234 LECrim . Es evidente que el juicio no podría celebrarse sin la presencia de los recurrentes.

SÉPTIMO .- Como ya hemos dicho en relación a otros investigados por estos mismos hechos, no cabe considerar tampoco la posibilidad de medidas alternativas. Es obvio que la imposición de presentaciones periódicas o la retirada del pasaporte no son medidas suficientes para disipar a atenuar los elementos antes expuestos en relación a un delito de la magnitud del que se imputa al recurrente.

Tampoco la imposición de una fianza como garantía del comportamiento del mismo.

La fianza aparece regulada en los artículos 528 a 544 LECrim y se trata de una medida cautelar adicionada a la libertad provisional del investigado, encausado, procesado o acusado destinada exclusivamente a evitar su riesgo de fuga y a asegurar su disponibilidad en el procedimiento. Al ser menos agresiva que la simple prisión preventiva debe adoptarse en el supuesto en el que sea suficiente para la consecución del objetivo perseguido, compatibilizando así los imperativos del derecho a la libertad personal en quien aún goza de presunción de inocencia y los de la tramitación del procedimiento y sujeción de la imputada al mismo y dado el carácter evidentemente restrictivo y extraordinario de las medidas cautelares personales.

El principal problema que se plantea en torno a la misma viene referido, pues, a la cobertura de objetivos y a la fijación de su cuantía.

Respecto a ello, el Auto de Tribunal Constitucional 312/2003 de 29 de septiembre , ya decía que: '...la fianza, como también hemos declarado, no es una pena cuya concreción deba depender del mayor o menor grado de responsabilidad del imputado, sino que, de hecho, su calidad y cantidad se determinan tomando en cuenta los elementos prescritos en el artículo 531 de la LECrim entre los que figuran la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial ( STC 66/1989 ó ATC 730/1985, de 23 de octubre ).' Precisamente, este último elemento fue remarcado en el ATC 730/1985, de 23 de octubre , donde se afirmaba que: 'en la medida en que la fianza tiene por objeto primordial garantizar que quien ha sido procesado no intentará sustraerse a la acción de la justicia, parece lógico que se cuantifique en atención al mayor o menor número de probabilidades de que tal evento se produzca, como prevé el citado artículo 531'.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado igualmente que la cuantía de la fianza, cuya 'función no es el aseguramiento del perjuicio, sino la presencia del acusado en el juicio' ( SSTEDH de 27 de junio de 1968, caso Neumeister v. Austria o de 15 de noviembre de 2001, caso Iwañczuck v. Polonia).

Resulta, pues, claro que la fijación de una fianza no cubre todas las finalidades que cubre la prisión preventiva, pues sólo abarca el riesgo de fuga y de ahí la insusceptibilidad de la misma en el caso presente dado que el motivo del mantenimiento en prisión de los recurrentes no es sólo impedir este riesgo, que es alto y exigiría una fianza abultada; sino también impedir la recidiva delictiva y la protección social frente al tráfico de estupefacientes e incluso protección de las potenciales fuentes de prueba.

Por otro lado, no se acredita capacidad económica alguna de los encausados, se alega lo contrario en el recurso en otras manifestaciones, para hacer frente a una fianza tan abultada como exigiría la entidad de los hechos y la acusación que contra ambos se puede deducir.

OCTAVO .- No se incumpliría requisito temporal alguna, toda vez que el artículo 504.2 LECrim , el plazo máximo de prisión preventiva es de DOS AÑOS prorrogables para delitos con pena superior a TRES AÑOS, como es del caso al acordarse la prisión por el artículo 503.1 , 3º a) y 503.2 LECrim , y el investigado sólo lleva privados de libertad en calidad de presos preventivos desde el 18 de diciembre de 2017.

NOVENO .- En atención a todo lo expuesto, el recurso debe de ser desestimado sin que existan motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas al recurrente por lo que hay que declararlas de oficio.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala, por ante mí el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, A C U E R D A : DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis Alberto contra el auto recurrido de 22 de enero de 2018 , recaído en este procedimiento, confirmando todos su pronunciamientos conforme a lo expuesto en los fundamentos de esta resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

NOTIFICAR esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo.

Así lo pronuncian, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados designados al margen, de lo que yo, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia, DOY FE .