Auto Penal Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1375/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402143P20145004190

nº Procedimiento : Apelación Autos Instrucción 1375/2018

Asunto: 301650/2018

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 54/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION nº 2 DE CORDOBA

Negociado: Y

Apelante: Juan Pedro y Guillerma

Procurador: MARIA JESUS MADRID LUQUE

Abogado: MARIA TERESA ROJAS ABASCAL

Apelado: AGRIBACE, S.L., GRUAS CAYBA, S.L., CAYBA SERVICIOS, S.L., Y GRUPO BARRANCO CEPAS, S.L.

Procurador: MARIA LUISA LEAL ROLDAN

Abogado:. IGNACIO ENRIQUEZ GARCIA

AUTO n.º 258/2019

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE :

D. FELIX DEGAYÓN ROJO.

MAGISTRADOS :

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.

D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 5 de abril de 2019.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 54/2018 del Juzgado de Instrucción número 2 de Córdoba, siendo apelantes Juan Pedro y Guillerma, representados por la Procuradora SRA. MARÍA JESÚS MADRID LUQUE y defendido por la Letrada SRA. MARÍA TERESA ROJAS ABASCAL, siendo apelados AGRIBACE S.L., GRUAS CAYBA S.L., CAYBA SERVICIOS S.L. y GRUPO BARRANCO CEPAS S.L., representados por la Procuradora SRA. MARÍA LUISA LEAL ROLDÁN, y defendidos por el Letrado SR. IGNACIO ENRÍQUEZ GARCÍA, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Félix Degayón Rojo.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 de CÓRDOBA, el auto de 14/05/2018, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Acomodar la presente causa a lo prevenido en el Capítulo IV, Título II, Libro IV de la LECrim, debiendo seguirse contra Juan Pedro y Guillerma por el delito de insolvencia punible ya definido y, en consecuencia, dar traslado de la misma al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, si las hubiere para que, en el plazo de DIEZ DÍAS, formulen escrito de acusación o, en su caso, soliciten, bien el sobreseimiento de la causa, bien la práctica de diligencias complementarias imprescindibles para aquella articulación.

Interésese la hoja histórico penal de los investigados.'

SEGUNDO.-Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Juan Pedro y Guillerma recurso de reforma y subsidiario de apelación. A través de auto de 18/09/2018 se desestima el recurso de reforma. Posteriormente se remiten las actuaciones a este Tribunal y seguidos los trámites establecidos se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución. Siendo Ponente el Iltmo SR. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la impugnación del auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba de 18 de septiembre de 2018, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 14 de mayo de 2018, por el que se dispuso la continuación de las presentes diligencias como Procedimiento Abreviado siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECrim, contra D. Juan Pedro y Doña Guillerma, como presuntos autores de un delito de insolvencia punible.

El Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular han impugnado el recurso por las razones que constan.

SEGUNDO.- Ya en el auto dictado por este tribunal de apelación con fecha 22 de abril de 2015 se indicaba que los hechos objeto de la querella interpuesta consistían, en síntesis, en la presunta comisión por los querellados de un delito de alzamiento de bienes al haber procedido a vender los inmuebles propiedad de la entidad PROMOCIONES BARRANCO Y CARRILLO S.A.U. (en adelante PROMOCIONES), que constituían su único activo patrimonial, a la entidad PROCONO S.A., también administrada por los querellados, constituyendo a aquélla en un estado de insolvencia que impide que pueda hacer frente a las deudas que tiene para con las entidades querellantes.

También dijimos que la entidad PROMOCIONES tenía como socio único a la entidad PROCONO, S.A., que a su vez tiene como administrador único al querellado Juan Pedro, y a su vez dicha entidad PROMOCIONES tiene como administrador único a la entidad EL BARATILLO DE CÓRDOBA S.L., cuya administradora única es la querellada Guillerma, hija del anterior, siendo el único socio de EL BARARILLO la entidad PROCONO S.A. antes mencionada. Obvio es que las tres entidades mencionadas pertenecen o son gestionadas por la familia Juan Pedro Guillerma.

Pues bien, ante todo, y a los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto mencionado que acuerda continuar la tramitación de la causa por la fase intermedia del procedimiento abreviado, debemos recordar los argumentos que esta Sala ya puso de manifiesto en el citado auto de 22 de abril de 2015, por el que se consideraba prematuro el sobreseimiento acordado por el instructor y se ordenaba la práctica de determinadas diligencias pues entendíamos que existían indicios de la comisión probable de un delito de insolvencia punible, y es por ello que considerábamos que debía agotarse la instrucción mediante la práctica de otras diligencias que permitiesen apreciar con mayor fundamento si aparecía o no suficientemente justificada la perpetración del referido delito.

Decíamos en el tan citado auto lo siguiente:

'Debemos partir del acto de disposición patrimonial o enajenación de bienes, constituido por la transmisión por parte de PROMOCIONES a la entidad PROCONO de los cuatro inmuebles de que aquélla era propiedad, consistentes en las fincas registrales números NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad nº 2 de Córdoba, efectuada mediante escritura pública de 7 de abril de 2010. La totalidad de las acciones de la entidad PROMOCIONES había sido adquirida por PROCONO el 20 de marzo de 2009, tras ejercitar al parecer un derecho de adquisición preferente respecto de las acciones de las que era titular la entidad coquerellante AGRIBACE S.L. Esto es, los querellados, un año después de hacerse con el control de PROMOCIONES, venden la totalidad del patrimonio inmobiliario de ésta a otra entidad cuyo administrador único es también el Sr. Juan Pedro, sin que aparezca causa alguna que justifique esa transmisión entre entidades pertenecientes o gestionadas por unas mismas personas. Se ha producido un cambio de titularidad de dichos bienes sin un motivo o razón económica o de otra índole que lo justifique.

Por otro lado, tampoco aparece acreditado un desplazamiento patrimonial por parte de PROCONO para la adquisición de dichas fincas, a excepción de la subrogación hipotecaria respecto de la hipoteca que grava las mismas, cuyo principal era de 328.217, 46 euros. Porque si bien aparece acreditada dicha subrogación y que a partir de la adquisición de las fincas (7/4/2010), la entidad PROCONO ha venido abonando las cuotas del préstamo hipotecario, sin embargo nada consta acreditado sobre la alegación que realizan los querellados según la cual el resto del precio de las fincas (497.381, 07 euros) se pagó mediante compensación de las cuotas hipotecarias que -se dice- habían sido abonadas por PROCONO pese a que la deuda era de PROMOCIONES.

Y tampoco cabe duda de que como consecuencia de dicha venta de las fincas, la entidad PROMOCIONES ha quedado totalmente despatrimonializada y, además, carente de actividad, como reconoce el Sr. Juan Pedro al afirmar que PROMOCIONES lleva varios años sin actividaD. Es por ello que los actos de disposición patrimonial y consecuente insolvencia de la entidad PROMOCIONES pueden considerarse acreditados, lo cual se dice con la provisionalidad propia de este momento procesal.

CUARTO.- Se basa fundamentalmente el Instructor para decretar el sobreseimiento de las actuaciones en que no aparece acreditada la supuesta deuda que las entidades querellantes dicen ostentar contra PROMOCIONES; antes bien, se expone en el auto apelado que parece desprenderse de lo actuado que precisamente es esta última entidad la que pudiera tener un crédito frente a las querellantes.

Tal razonamiento se fundamenta en un juicio de valor que de momento no aparece suficientemente constatado. Y ello porque frente a la acreditación por parte de las entidades querellantes de que pudieran ostentar un derecho de crédito frente a PROMOCIONES, como así se desprende de una parte del exhaustivo informe pericial aportado, del que resulta un crédito a favor de aquéllas y contra PROMOCIONES por importe de 1.000.290, 00 euros, sin que de contrario se haya aportado contrapericia o documento alguno que enerve las conclusiones de dicha pericial; y, de otra, que el querellado Juan Pedro tiene manifestado que se encargó una auditoría para determinar si las querellantes tenían algún crédito a contra PROMOCIONES, reconociendo que aparecía un resultado a favor de las querellantes, aunque era 'dudoso', y, sobre todo, porque la querellada Guillerma reconoció ante el Juzgado de Instrucción que formalmente la contabilidad de PROMOCIONES arrojaba un saldo a favor de los querellantes superior a 400.000 euros, la cual no se había abonado, según dijo, porque no les había sido reclamada, y que, caso de reclamarse, hubieran hecho las comprobaciones oportunas.

Frente a esa justificación indiciaria de la existencia de un derecho de crédito a favor de las entidades querellantes, no parece suficiente para considerarlo extinguido por cualquier modo admisible en derecho, en particular una hipotética compensación, el hecho de que PROMOCIONES haya promovido recientemente una acción de responsabilidad civil frente a los anteriores administradores de la entidad, o incluso una querella por presuntos delitos societarios, cuestiones que se encuentran sub iudice.

Pero, más allá de esos derechos de crédito que las querellantes afirman ostentar frente a PROMOCIONES, también nos encontramos con que esta entidad ha presentado concurso voluntario de acreedores el 4 de diciembre de 2014, el cual ha sido declarado por auto de 13 de enero de 2015 del Juzgado de lo Mercantil de esta Capital , de lo que se colige que dicha entidad pudiera tener otros acreedores cuyo derecho de crédito hubiera nacido con anterioridad a la despatrimonialización de la sociedad (7/4/2010), y que pudieran haber resultado perjudicados en sus derechos por tales actos de transmisión inmobiliaria.

QUINTO.- En definitiva, consideramos que el sobreseimiento resulta en este momento prematuro, pues debe agotarse la instrucción penal para practicar determinadas diligencias que pueden arrojar luz sobre los hechos y en particular sobre si hubo un propósito por parte de los querellados de dejar sin patrimonio a la entidad PROMOCIONES para evitar hacer frente con las fincas de las que era propietaria a las deudas que la misma tenía no sólo para con los querellantes, sino también para otros posibles acreedores. Como tales señalamos la ampliación de la declaración del querellado Juan Pedro, a fin de que, como administrador único de PROCONO, manifieste con detalle la forma y circunstancias en que se realizaron esos supuestos pagos de las cuotas hipotecarias de las fincas que adquirió, con anterioridad al 7 de abril de 2010, y los motivos por los que asumió tal obligación, debiendo presentar los documentos que acrediten esos supuestos pagos de las cuotas hipotecarias anteriores; y también sobre si había razones de tipo económico, laboral o de otra índole que justifiquen los motivos por los que PROMOCIONES vendió a PROCONO las referidas fincas. Asimismo, deberá aportarse la memoria presentada en la solicitud de concurso por parte de PROMOCIONES, debiendo tenerse en cuenta en especial la relación de acreedores que en ella se han relacionado, con expresión de la fecha de sus créditos. Del mismo modo, deberá recibirse declaración a Jon, persona relacionada con la administración de dichas entidades y cuyo testimonio puede arrojar también luz sobre los hechos. Se aportará copia de la escritura de adquisición por PROCONO de las acciones de PROMOCIONES que antes pertenecían a AGRIBACE S.l., a fin de constatar si se ejercitó un derecho de adquisición preferente y, por ende, no se trató de una venta voluntaria.'.

TERCERO.- se alega en el recurso como primer motivo de su fundamentación, que debe revocarse el auto de transformación mencionado con la finalidad de que la señora perito judicial que ha practicado el informe que consta en la causa, vuelva a emitir su informe teniendo en consideración las aclaraciones y los documentos acompañados con el escrito de recurso. Y ello por qué considera a parte recurrente que el citado informe pericial no da cumplimiento a lo ordenado por esta Audiencia Provincial en el tan citado auto de 22 de abril de 2000.

La providencia del juzgado de fecha 15 de diciembre de 2016 acordó que se emitiera el informe pericial al que se refería esta Audiencia, señalando los extremos sobre los que debía pronunciarse. Se designó a tal efecto una perito de la entidad TAXO, que emitió un informe considerado incompleto por el juzgado instructor, acordando requerir a la misma para que se pronunciarse sobre los extremos determinados en su día, y que no fueron contestados en el informe, dictándose al efecto nueva providencia de 23 de enero de 2017 con tal finalidaD. La referida perito solicitó que se le aportase determinada documentación que consideraba necesario para la emisión del informe ampliatorio, acordándose por providencia de 25 de abril de 2017 requerir al querellado para aportar las cuentas anuales del ejercicio de 2009, el libro mayor del mismo ejercicio, el libro diario también del año 2009 y el balance de situación a marzo del mismo año, presentando a que en un escrito de 10 de mayo de 2017 en el que ponía en conocimiento del juzgado que la entidad PROMOCIONES no conservaba los libros mayores ni diarios correspondiente dicho año, por lo que la perito manifestó que no podía realizar el mencionado informe amplia Torio, las cantidades adeudadas ni los acreedores. A petición de la parte querellante, el juzgado volvió a requerir al querellado para aportar los citados libros, las cuentas y el balance correspondientes a dicho ejercicio, insistiendo la parte querellada en que no disponían de dicha documentación, lo que determinó que la referida perito de la entidad TAXO manifestase en su informe de 10 de abril de 2018 que él no se podía dar cumplimiento a lo que se le solicitó puesto que los extractos bancarios que si costaban en las actuaciones, no eran determinantes al no saber si fueron incluidos en la contabilidad, y en cualquier caso por faltar la documentación necesaria para realizar el informe pericial con la completo que se le pedía. Ante ello, el juzgado consideró concluida la instrucción y acordó continuar por los trámites de la fase intermedia del procedimiento abreviado, según se indicó con anterioridaD.

De lo expuesto se infiere que pese a conocer la parte querellada que desde que se dictó la providencia de 15 de diciembre de 2016 ordenando la práctica del informe pericial contable, debía aportar los documentos que ahora extemporáneamente presenta, sin embargo se limita a manifestar que no puede aportar la documentación pedida por haber de sido extraviada, sin presentar al juzgado dichos documentos si consideraba que podía con ello contribuir al esclarecimiento de los hechos. Tampoco en el segundo requerimiento que se le hizo consideró oportuno aportar tales documentos, pese a obrar en su poder, lo que determinó que la señora perito no pudiese culminar su informe. Y es ahora cuando, acordada la continuación del procedimiento a los efectos previstos en el artículo 779.1-4ª de la ley de crecimiento criminal, que bien pudo aportarlos con anterioridad en lugar de adoptar una postura de silencio y dilatando con ello la tramitación de la causa.

Es por ello que, considerando que la falta de aportación de dichos documentos es debida exclusivamente a la propia negligencia de la parte, y que su presentación extemporánea, una vez concluida la fase de instrucción ante la imposibilidad de completar el informe pericial mencionado, constituye un supuesto de abuso de derecho en los términos del artículo 11.2 de la ley orgánica del poder judicial, que debe ser rechazado, lo cual nos lleva a la desestimación del citado motivo de impugnación del auto de transformación tantas veces pensionado.

CUARTO.- en relación con el argumento relativo a la falta de traslado del citado informe pericial, también debe ser rechazado y a tal efecto nos remitimos a las consideraciones que efectúa el juzgado instructor, pues si bien es cierto que se le debió dar traslado con anterioridad, no lo es menos que ha tenido conocimiento del mismo y ha podido efectuar las alegaciones -por vía de recurso- que ha estimado oportuno, por lo que no puede considerarse que exista una situación de indefensión material en términos tales que deba determinar una pretendida nulidad de actuaciones.

QUINTO.- Finalmente, y en el trámite de alegaciones al auto resolutorio del recurso de reforma, además de reiterar los argumentos expuestos inicialmente frente al auto de transformación, la parte recurrente ha interesado que se decrete el sobreseimiento de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 779.1.1ª de la ley de enjuiciamiento criminal, por considerar que no existen indicios suficientes de la comisión por parte de los recurrentes del delito que se leS imputa, basándose.

Tras una instrucción que puede considerarse concluida, la Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos del Juzgado de Instrucción expuestos en los autos recurridos. En efecto, la Sala considera que existen en la causa elementos incriminatorios de cargo que se estiman suficientes a los efectos de la continuación del proceso penal. A este respecto debe recordarse que, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 23.3.2010, recurso 20048/2009, las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado se mueven en el ámbito de lo indiciario, de los juicios de probabilidad, no en el de la prueba acabada y definitiva perteneciente al del Juicio Oral donde se residencia la actividad procesal del verdadero enjuiciamiento. La fase de instrucción sumarial está dirigida a determinar hasta qué punto la notitia criminispuede dar lugar al juicio, a fin de evitar un precipitado enjuiciamiento carente de justificación. Por lo tanto con la instrucción se trata de realizar las actuaciones necesarias para decidir, no si hay responsabilidad penal, sino si se debe o no abrir el Juicio Oral para decidir en él la posible responsabilidad de una persona determinada. De ahí que el grado de certeza en la fijación de los datos de hecho y el de valoración de la tipicidad penal hayan de ser los necesarios para garantizar la razonabilidad del enjuiciamiento, que no es el mismo que se necesita para decidir, ya en él, la condena del enjuiciado, o en su caso la absolución, teniendo en cuenta en este segundo supuesto el principio in dubio. Señala en el mismo sentido la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio 'las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador'. En el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero.

Pues bien, la sala constata que existen en las actuaciones indicios suficientes de la probable comisión del referido delito, y para ello nos remitimos a las consideraciones que ya expusimos en nuestro auto de 22 de abril de 2015, las cuales han quedado transcritas en los fundamentos jurídicos anteriores, y en las que se describen determinados hechos que constituyen indicios suficientes de la comisión del delito de insolvencia punible por el que se procede, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos, y, en su vista, debemos reiterar que no se trata ahora de determinar si existe prueba de cargo válidamente obtenida que permita desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y tampoco si existen o no dudas razonables sobre la comisión de los hechos, circunstancias que deben ser apreciadas en el acto del juicio oral, sino únicamente si existen los tan referidos indicios y éstos son apreciados por el Instructor como razonables y suficientes para la continuación del proceso penal, a lo cual ha de darse una respuesta positiva en virtud de los propios argumentos de los autos impugnados, los cuales, con la provisionalidad propia de esta fase procesal, permiten afirmar la posible comisión de dicha infracción penal y la participación en la misma por parte de los apelantees, por lo que, existiendo tales indicios en términos de probabilidad razonable, no procede el sobreseimiento que se postula, y se justifica la continuación de la causa por el trámite correspondiente, debiendo ser en el plenario donde se desplieguen todos los argumentos de la acusación y de la defensa, se practiquen las pruebas y se decidan en la sentencia todas las cuestiones que deban resolverse, por ser el plenario la sede natural en la que deben alegarse, discutirse y decidirse, todo lo cual conlleva la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Pedro y Guillerma contra el auto auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba de 18 de septiembre de 2018, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 14 de mayo de 2018, por el que se dispuso la continuación de las presentes diligencias como Procedimiento Abreviado siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECrim, contra D. Juan Pedro y Doña Guillerma, como presuntos autores de un delito de insolvencia punible, el cual se confirma en su integridad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la misma, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.