Auto Penal Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 181/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO nº. 181/2020 I.

DILIGENCIAS PREVIAS nº 437/2016.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 3 de BARCELONA.

AUTO nº 258/2020.

Ilmos. Sres.

Dña. María Isabel Masigoge Galbis

Dña. Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la Ciudad de Barcelona, a once de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona se dictó en fecha 11 de marzo de 2019 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que debo acordar y acuerdo el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones'.

SEGUNDO.-Notificada la resolución, contra dicho auto interpuso recurso de reforma la representación causídica de la Acusación Particular, interesando que se deje sin efecto lo acordado en el precitado auto y que se dictara le correspondiente auto de acomodación procedimental al procedimiento Abreviado ( art. 779.1 4ª LECrim).

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la postulación procesal de los investigados que lo impugnaron solicitando la desestimación del recurso interpuesto; dictándose por ese Juzgado Auto de fecha 21 de noviembre de 2019 desestimatorio del recurso de reforma. Contra dicha resolución la misma parte recurrente interpuso recurso de apelación y dando al mismo el traslado de rigor, no consta presentado escrito por el Ministerio Fiscal y sí por la representación causídica de los investigados que interesaron su desestimación. Posteriormente, se elevaron a esta Audiencia Provincial los particulares designados y siendo turnada a Sección Segunda, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de mayo de 2020 y celebrada la cual, quedaron los autos encima de la mesa del ponente para resolver.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la recurrente la resolución que mantiene el sobreseimiento provisional de la causa conforme al 641.1 LECRim., en base a varios motivos, a saber: 1º) que el Auto por el que se resuelve el recurso de reforma previamente interpuesto contra el auto que acordaba el sobreseimiento provisional de la causa, carece de motivación ( manifiesta el recurrente ser de plantilla ) y no analiza el contenido de los 82 folios que fueron anexasos por dicha parte, causando una consecuente indefensión a la parte recurrente. 2º) Que sobre el fondo del asunto, han quedado indiciariamente probados los hechos objeto de querella siendo la actuación de los querellados un trama orquestada por los querellados con el único fin de engañar al querellante y obtener un enriquecimiento ilícito a su consta, constituyendo en suma una sociedad con el mismo ( BUILDREAM PLANET S.L., que finalmente no se constituyó con esa denominación social, haciéndolo con la de DREAMBUILDER PLANET, S.L. ) con el único fin de instrumentar el fraude y desviar el capital aportado por la sociedad administrada por el querellante MOREBOR PROMOCINONES E INVERSIONES, S.L. ( en adelante ' Morebor ' ) a favor de la sociedad creada por los querellados IMMERSIVE PLANET DESIGN, S.L ( en adelante 'Immersive' ). con el mismo objeto social que BUILDREAM PLANET S.L., y DREAMBUILDER PLANET, S.L.Es por ello que el declarante solicita se deje sin efecto el sobreseimiento provisional acordado y se dicte auto de acomodación al Procedimiento Abreviado ( art, 779.1.4ª LECrim ).

SEGUNDO.-En lo que respecta al motivo 1º) del recurso, la combatida falta de motivación del auto resolutorio del recurso de reforma, lo primero que atisba la Sala es que pese al mentado alegato que comprende la causación de indefensión; el rceurrente no solicita la nulidad de la resolución recurrida. Es por ello manifiesto que conforme a lo previsto en art. 240.2 LOPJ no solicitándolo la parte recurrente este Tribunal a quemno podría decretar de oficio dicha nulidad de actuaciones ( que no es el caso )y, además, si el recurrente entendió que los autos recurridos adolecen de respuesta a sus alegatos, lo que debiera haber efectuado antes de llevar sus quejas al recurso de apelación, es haber solicitado la complementación de dichos autos ( art. 161 LECrim) autos respecto a aquellas omisiones, de tal manera que los autos complementarios se integraran el contenido de los complementados y ambos fueran revisados por esta Sala en la alzada. Proceder de manera a distinta a lo precitado conlleva pretender que la Sala en la resolución resolutoria del recuro de apelación motiveper saltumlas referidas omisiones por primera vez en la segunda instancia, en contra del principio de contradicción que guía la tramitación de los recursos de apelación y faltando a sus funciones estrictamente revisoras del contenido de las resoluciones de la instancia.

No obstante ello, es cierto que el Auto de fecha 21 de noviembre de 2019 efectúa una motivación por remisión completa al auto inicial de fecha 11 de marzo de 2019 sin ulteriores razonamientos adicionales. Así, respecto al estándar de motivación e las resoluciones judiciales, entre las que se incluye la motivación por remisión, no es baladí recordar que como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ' incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes'.( STC 67/2001 ). Respecto al razonamiento de dicha respuesta por juzgados y tribunales, la llamada 'motivación suficiente' conviene en primer lugar recordar el alcance constitucional del deber de motivación de las resoluciones judiciales en lógica coherencia con las pretensiones deducidas por las partes, como contenido de una efectiva tutela judicial sin indefensión ( art. 24CE ), dado que con la falta de motivación el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC169/2002, de 30 de septiembre , (FJ 2); S.T.C 114/2003, de 16 junio (LA LEY JURIS. 12613/2003) etc. ]]Como ha dicho el TC (Sala 1ª) en Sentencia 32/2004 de 8 Mar. 2004, rec. 2856/1999 ".... el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con lo dispuesto en el art. 120.3 CE , exige que los órganos judiciales razonen o fundamenten los criterios en que apoyan sus decisiones, pues el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los Jueces y Tribunales el deber de motivar sus resoluciones, dando razón del porqué de sus decisiones. La razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho"y en Sentencia 75/2005 de 4 Abr. 2005, rec. 1713/2002 "....Es doctrina consolidada por este Tribunal que la razón que justifica el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales reside en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo para poder controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos jurisdiccionales a través de los oportunos recursos, y poder contrastar su grado de razonabilidad".

También la Sentencia del TS 288/2008, de 14 de mayo refuerza dicho deber de motivación estableciendo que: ['..El cumplimiento de que todas las sentencias '....serán siempre motivadas'.... ( art. 120- 3º C.E .) debe ser la guía de toda la actividad judicial. Es muy numerosa, coincidente y reiterativa la doctrina de la Sala, y así con las SSTS 2505/2001 , 1990/2000 , 392/2001 , 298/2005 , 1046/2006 ó 1090/2007 , puede decirse que la Constitución ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el orden penal dada la especial afectación que el derecho a la libertad tiene en las sentencias penales'].Pero también tiene establecido la doctrina constitucional y del TS que, para que se entienda suficientemente motivada una resolución judicial no es preciso que contenga una determinada extensión, sino que esa motivación ha de ser suficiente para dar a conocer la razón o 'ratio decidendi' de la resolución acordada. El TC viene reiterando que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, sino a que el razonamiento expuesto por el juzgador constituya lógica y jurídicamente una explicación suficente en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión ( STC113/2001 de 29 enero ).Por consiguiente una motivación sucinta no implica ausencia de motivación siempre que presente una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, esto es, una aplicación razonada y reconocible del ordenamiento jurídico con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS 19-02-2002 ).

Respecto a la suficiencia de la llamada motivación por remisión que se efectúa en el auto resolutorio del recurso de reforma, habiendo proclamado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ( por todas STC 146/90 y 171/2002 ) y el Tribunal Supremo ( por todas STS de fecha 29.12.00, 25.06.2007 y 14.04.2009 que la llamada ' motivación por remisión ' no infringe el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( 120.3 C.E.) ni el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( 24.1 C.E.), siempre, claro está, que en la resolución no se apunten cuestiones diferentes a las ya contenidas en el la resolución recurrida objeto de remisión y que causaren indefensión a la parte recurrente.

Así las cosas, tal y como hemos anticipado, entendemos que existe una motivación lacónica pero sucinta y por remisión al auto de sobreseimiento inicial en las que se expresan los razonamientos que llevan a adoptar la decisión sobreseyente y, en cualquier caso, si el recurrente creyó que la misma no cubría todos sus alegatos, debió haber interesado la complementación de la misma conforme a las previsiones del 161 LECrim y 267 LOPJ, sin que hubiere procedido de dicha manera. Tampoco solicitó la nulidad de dicha resolución resolutoria del recurso de reforma, por lo que conforme a lo anticipado y conforme al art. 240.2 LOPJ la misma ha de ser mantenida en cuanto al alegato de falta de motivación suficiente y. consecuentemente, el primer motivo del recurso debe fenecer.

TERCERO.-Entrando en el fondo del asunto y en el motivo epigrafiado como 2º), la Sala entiende que debemos partir de las siguientes consideraciones previas y premisas normativas y jurisprudenciales:

El art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: 'Formalizada que sea la denuncia, se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa.' Por tanto, a tenor de lo establecido en el precitado artículo de nuestra Ley procesal, es preciso efectuar una primera valoración de la verosimilitud del relato y del carácter delictivo de los hechos denunciados y sólo si la respuesta a uno de estos elementos ( o ambas ) es negativa se deberá inadmitir la denuncia o, admitida la misma, por cumplir los requisitos legales, archivar la causa sin práctica de diligencia de investigación alguna sobre los hechos contenidos en la misma.

De conformidad con los artículos 777.1 y 779.1,1ª, de la ley de Enjuiciamiento Criminal, incoadas actuaciones por la comisión de un posible delito el Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento; y 'practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa...'.

Conforme sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012: ' Es preciso recordar en cuanto al concepto y efectos del sobreseimiento provisional, que los motivos son dos, y el primero se refiere a los supuestos en que ' no resulta debidamente justificada la perpetración del delito', motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre conforme al art. 637.1 y 2 porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito, en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art. 637.1 y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el 2º, se trata pues de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde, si se solicita la práctica de diligencias de prueba( STC. 196/88 de 14.10). El segundo motivo de sobreseimiento provisional es de índole análoga al primero, pero en vez de recaer la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho, se refiere a la vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor o cómplice o encubridor, caso diverso al de exención de responsabilidad penal sin que existan dudas sobre la vinculación de los exentos como autores materiales o participes. En ambos supuestos el procedimiento puede ser reabierto -no hay cosa juzgada ( STS. 488/2000 de 20.3 -por el mismo órgano ( STC. 6.7.94).

La reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.De esta manera -decíamos en la STS. 189/2012 de 21.3, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo 'el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio'. El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones'.

Es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC nº 31/1996, de 27 de febrero, que cita las SSTC nº 111/1995, de 4 de julio; nº 157/1990, de 18 de octubre; nº 148/1987, de 28 de septiembre; y nº 108/1983, de 29 de noviembre.

El derecho a la prueba comprende a su vez el derecho a usar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los derechos e intereses legítimos, lo que requiere una previa comprobación de tal pertinencia, que se dará cuando la prueba o diligencia solicitada sea legítima y relevante, esto es, que sea jurídicamente admisible y a la vez conduzca a acreditar hechos determinantes para la decisión judicial. En este sentido, es doctrina constitucional y jurisprudencial constante que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas (o diligencias de investigación, en su caso) no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STC 70/2.002, de 3 de abril y STS de 1 de mayo de 2.004).

CUARTO.-El auto recurrido entiende que se han agotado las diligencias de investigación tendentes a esclarecer la naturaleza y circunstancias de los hechos y la precisa concurrencia, siquiera indiciaria, de los elementos del tipo de estafa, sin que dichos elementos, esencialmente el engaño, haya quedado acreditado. El recurrente no combate tal agotamiento de dichas diligencias, pues no propone en sus escritos de recursos nuevas diligencias de investigación, al amparo de la previsión del art. 777.1 LECrim., sino por el contrario, entiende que la fase de instrucción se haya conclusa y pide el dictado del auto de acomodación procedimental ( 779.1.4ª LECrim), en contra de la Regla 1ª del mismo artículo aplicada por el Magistrado instructor.

Pues bien, a la vista de lo anterior, procede el análisis del tipo de estafa objeto de querella y más concretamente, la estafa instrumentada mediante los jurisprudencial y doctrinalmente llamados 'negocios jurídicos criminalizados '.

Así, los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan el delito de estafa en el que a priori pudieran ser subsumibles según el recurrente los hechos objeto de investigación, son analizados por la consabida jurisprudencia del TS, por todos Auto de 7 de Marzo de 2.019:'(...) 'La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 ,precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con locual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

En cuanto a la estafa instrumentada por los llamados ' negocios jurídicos documentados exige que en el sujeto activo concurra desde el primer momento el propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el contrato se obliga: esto es, que el propósito defraudatorio surjaantes o en el momento de celebrar el contratoy mueva por ello la voluntad de la otra parte. En los supuestos de dolo sobrevenido en el cumplimiento de las obligaciones ( artículo 1102 del Código Civil ) no habrá ilícito penal alguno(en tal sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2000, 24 de septiembre de 2001 o 12 de marzo de 2003, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial ha venido constituyendo un cuerpo consolidado del llamado ' negocio jurídico criminalizado ' constitutivo de un delito de estafa. A tal fin es menester traer a colación que respecto a precisa diferenciación entre el dolo penal del delito de estafa y el civil de incumplimiento contractualla doctrina jurisprudencial ha sostenido que la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados 'negocios jurídicos criminalizados' en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De manera que, en palabras del Tribunal Supremo, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en ' una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno'( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1)

Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974, de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilicito penal.

La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño, que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

La clave diferenciadora debe partir, de una interpretación del engaño(que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil EDL 1889/1 y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injustoy una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser graveo revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado' (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio),no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso, destinado a enmascarar la realidad, sin la cual el después perjudicado nunca hubiera concluido el contrato

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismo de autoprotección exigiblesa la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar. (principio de auto-responsabilidad), aunque la actual jurisprudencia del TS, ha ido mitigando la exigencia a la víctima de dicha auto-responsabilidad.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto objeto de recurso, estima la Sala en consonancia con lo razonado por el Magistrado instructor, que de las diligencias de investigación practicadas y conclusa la fase de investigación, no han sido acreditados indiciariamente los precitados elementos que configuran el delito de estafa en su modalidad de instrumentación por negocio jurídico criminalizado. En efecto, pese al esfuerzo argumental del recurrente lo cierto es que las relaciones entre el querellante, la sociedad por éste representada Morebor y los querellados y la sociedad asociada a los mismos Immersive Planet INC; se instrumentó mediante un contrato de fecha 19 de septiembre de 2019, en el que el que se acordaba la constitución de una nueva sociedad BUILDREAM PLANET, S.L. y en dicho contrato ya se estipulaba ( folio 57 ) que una de las sociedades que aportó el 50% del capital social Immersive Planet INC contrataba con BUILDREAM PLANET, S.L. la prestación de servios de arquitectura para una serie de proyectos en Rusia y en otros lugares del mundo. A dicho contrato se adjuntaba un Anexo ( folio 59 ) en el que se acordaba por los contratantes que la mercantil representada por el querellante Morebor se comprometía a constituir un préstamo a favor de la mercantil BUILDREAM PLANET, S.L. por importe de 390.000 €, cantidad que sería satisfecha mediante transferencia bancaria de seis pagos mensuales de importe unitario de 65.000 €. Debiendo efectuarse el primero el 20 de septiembre de 2013 y el último el 20 de febrero de 2014; con compromiso de devolución de dicho importe en un año después del último de los pagos. Asimismo, como quiera que BUILDREAM PLANET, S.L. estaba pendiente de constitución, se acordó en dicho Anexo la firma de un contrato de préstamo una vez hubiera sido constituida. Asimismo, se pacto el destino de las cantidades pactadas: los salarios de las personas que se especifican y que importaban la cantidad mensual de 61.500.

Pues bien, tal y como se razona por el Magistrado instructor en el Auto sobreseyente, aunque pudiera parecer que el perjuicio para el querellante y la sociedad Morebor debería haber sido 390.000 €, ( la supuesta cantidad transferida y no devuelta), lo cierto es que durante el curso de la causa no ha quedado acreditado que se efectuaran las mentadas transferencias en las fechas y por los importes indicados. Solo se constata a los folios 60 y 61 transferencias de 10.000 €, 6.000€ y 15.000 € ( 31.000€ ) en total y efectuadas en fechas 31.12.2013, 26.02.2014 y 28.02.2014 respectivamente. Es manifiesto que no existe concordancia entre las fechas e importes pactados, siendo extraño que existan dos transferencias que exceden incluso del último día de abono pactado ( 20.02.2014 ) para cuando ya hacía cinco meses que se había celebrado el contrato de fecha 19 de septiembre de 2019.

Así las cosas, las cosas, tal y como se infiere con naturalidad del Auto de fecha 11 de marzo de 2019, durante el curso de la causa no ha quedado acreditado de forma cierta qué cantidad es la que fue objeto de préstamo, pues el querellante pese a que manifiesta en el escrito de querella que la cantidad objeto de préstamo, según el referido Anexo fue de 390.000 €, no ofrece una explicación plausible de porqué no se documenta más pagos que los referidos 31.000 € en una forma totalmente diferente a la pactada. Así, según refiere el propio Auto, el querellante aportó abundante documentación de la que es un resumen la tabla aportada a los folios 638 y 639 por la que se trata de justificar la diferencia entre los 31.000 € y los 390.000 € que fueron objeto del Anexo, con una serie de pagos a cuenta de obras y servicios a favor de DREAMBUILDER PLANET, S.L.( sociedad que se constituyó al mismo objeto que BUILDREAM PLANET, S.L. )efectuados por Morebor ( sociedad administrada por el querellante ) cuyo importe total era de 407.089,82 que unidos a los gastos de Notaría e impuesto de AJD de 13.679,91 €, son los 420.000 € que se aluden en el Auto de fecha 11 de marzo de 2019.

A la vista de cuanto antecede, debemos compartir con el criterio del Magistrado instructor de que tras las diligencias practicadas no existe suficiente e indiciariamente acreditado que el contrato suscrito el 19 de septiembre de 2013 fuera un 'contrato criminalizado' mediante el que concurriendo el tendencial dolo en los querellados se instrumentalizara el preciso engaño bastante para el ilícito traspaso patrimonial que precisa el delito de estafa, en el preciso sentido jurídico penal que hemos anticipado. En efecto, en primer lugar de la documentación aportada por el propio querellante y sus alegatos se infiere que las relaciones entre el querellante y los querellados nos se ajustó estrictamente a las condiciones del préstamo suscrito en el Anexo ni se efectuaron las transferencias por un importe de 390.000 €, sino solo por 31.000 € y sin coincidencia de importes, fechas y sin que haya quedado probado que el destino fuera el salarial pactado en el Anexo. Tampoco ha quedado acreditado si quiera indiciariamente el supuesto destino ilícito de dichas transferencias.

Asimismo de la abundante documentación aportada por la representación del querellante en cuanto a su pretensión de justificar la diferencia entre la cantidad transferida y el importe del supuesto préstamo, se infiere una confianza en la gestión de los querellados, que trasciende al mero hecho de que la sociedad objeto de constitución para llevar a cabo los proyectos, fuera denominada de una u otra manera. Dicha confianza y dichos supuestos desembolsos efectuados a lo largo del tiempo de complacen mal con un supuesto engaño desde el inicio que difícilmente pudiera pasar inadvertido al querellado, que como consta en la declaración de Benjamín no solo administraba Morebor, sino que otras empresas. Es precisamente en esa declaración ( folios 240 y 241 )donde Benjamín ( Director Financiero de dicho grupo empresarial y administrador solidario de Morebor junto al querellante - folio 11 - ) señala que dicho testigo llevaba la contabilidad de DREAMBUILT PLANET, S.L. hasta diciembre de 2014, momento de producirse los desacuerdos. Es patente pues, a tenor de la documentación aportada por la propia parte querellante y la declaración del referido testigo, que difícilmente puede sostenerse un dolo inicial y tendencial en la firma del contrato de septiembre de 2013, cuando existe pago de obras y servicios por parte de la sociedad administrada por la querellante y los desacuerdos entre querellante y querellados aparecen más de un año después. Así, tal y como se razona en el Auto sobreseyente y el recurrido; pese a que no se cristalizaran los proyectos en el ámbito internacional que constituían la razón de ser del propio contrato, existe una compleja relación entre las mercantiles concernidas y se han documentado correos electrónicos que hacen alusión a gestiones concretas referentes a los proyectos internacionales para los que se constituyó la sociedad DREAMBUILDER PLANET, S.L. y que se aludían en el contrato de septiembre de 2013, datados precisamente antes de que se produjeran los mentados desacuerdos en diciembre de 2014.

Así las cosas, la constitución de la sociedad IMMERSIVE PLANET DESIGN, S.L. el 19.02.2015 por los querellados ( folios 79 y 80 ), dos meses después de los mentados desacuerdos en diciembre de 2014 y la posible concurrencia con el objeto social de DREAMBUILDER PLANET, S.L., es un hecho que en el precitado contexto y a falta de otros elementos indiciarios, desborda notoriamente la pretendida culminación del engaño sugerido por la representación del querellante y que en todo caso deberá ser abordado desde una óptica estrictamente civil/mercantil.

Por cuanto antecede, el motivo 2º) del recurso no puede ser acogido y el recurso debe fenecer.

QUINTO.-No procede imponer las costas procesales correspondientes a esta alzada, conforme a los dispuesto el artículo 240 LECrim.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EVA MORENO BORLANSA ( en sucesión procesal de ANTONIO JOSÉ MATARÓ ALÓS ) y MOREBOR PROMOCIONES E INVERSIONES, S.L., contra el auto de fecha 21 de noviembre de 2019 que desestimó el recurso de reforma interpuesto por dicha representación contra el auto de fecha 11 de marzo de 2019 que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, dictados ambos por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Barcelona en sus Diligencias Previas nº. 437/2016-D y, en consecuencia, se CONFIRMAMOS íntegramente ambas resoluciones.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por este Auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Únase testimonio del mismo al rollo de su razón, expidiéndose certificado del mismo para su remisión al Juzgado de instancia con devolución de los autos originales.

DILIGENCIA:Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.