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06/05/2021
Auto Penal Nº 258/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2879/2020 de 25 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, JAVIER
Nº de sentencia: 258/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200451
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4284A
Núm. Roj: ATS 4284:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 25/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2879/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: AMO/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2879/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 25 de marzo de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
Antecedentes
'FALLAMOS: Condenar a Juan Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en los términos previamente definidos con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con abono en costas'.
i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la intimidad, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fundamentos
Con carácter previo, anunciamos que, por razones de sistemática casacional daremos respuesta a ambos motivos al estar fundados en semejantes razonamientos.
Sostiene que fue condenado en base a una prueba que debe reputarse nula consistente en el resultado de una muestra de ADN cuya extracción u obtención tuvo lugar previa resolución judicial autorizante (auto de fecha 28 de junio de 2017) que, sin embargo, era inmotivada e insuficiente.
En primer lugar, denuncia que el referido auto por el que se acordó su 'intervención corporal consistente en la extracción (...) de muestras biológicas que resulten indispensables para la determinación de su ADN (...)' era nulo dada su deficiente motivación, ya que 'la única razón por la que se acuerda la intervención es que se encontraba en un Hospital con una herida cortante en su brazo a las pocas horas de producirse' un robo en cuyo lugar de comisión se hallaron restos de sangre. En concreto, afirma 'que una herida cortante, por sí sola, no es indicio suficiente para poder determinar que esa persona ha cometido un hecho delictivo. En igual sentido debemos reiterar el hecho relativo a que una persona se encuentre en el hospital a las pocas horas de haberse cometido el hecho delictivo no es indicio de nada, más bien al contrario, de esa situación (que hayan trascurrido algunas horas) se infiere que hay menos probabilidades de que haya sido autor del hecho delictivo, ya que si hubiera sido el autor lo lógico es que hubiera solicitado una asistencia médica inmediata y no a las horas de haberse producido el hecho' (sic).
En segundo lugar, sostiene que el referido auto 'no especifica que acto se autorizó a realizar ya que se limitó a ordenar 'la extracción de muestras biológicas' sin concretar que acto se autoriza, es decir si se trata de un frontis bucal, sangre, cabello' (sic).
En tercer lugar, denuncia que el auto cuya nulidad reclama no puede entenderse completado por una eventual remisión al atestado policial pues el propio auto no hace mención alguna a tal posibilidad.
Finalmente, denuncia que la respuesta dada por el Tribunal de apelación a la misma cuestión planteada en sede de revisión (consistente en que el planteamiento de la cuestión fue extemporáneo) es contraria a la jurisprudencia de esta Sala.
Por todo ello, denuncia la infracción del artículo 363 LECrim y reclama la nulidad de la prueba consistente en la extracción de su perfil biológico acordada por el referido auto de fecha 28 de junio de 2017.
Y, en el motivo segundo de recurso, denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la intimidad, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Limita su denuncia a afirmar que 'el presente motivo de casación se plantea como consecuencia de la infracción alegada (en el) anterior y su estimación dependerá su vez del éxito de dicho motivo primero del presente recurso de casación. Se denuncia en este caso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto, anulado el auto de fecha 28 de junio de 2017, no existe prueba alguna que pueda determinar que es el autor de los hechos objeto del presente procedimiento'.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM,
C) El relato de hechos probados por el Tribunal superior de Justicia, que modificó de forma parcial el contenido en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, afirma, en síntesis y en cuanto afecta al objeto recurso, que sobre las 13 horas del día 10 de marzo de 2017, el recurrente, de nacionalidad hondureña, sin autorización para residir en España, con antecedentes penales por robo con fuerza en casa habitada no computables, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento, se dirigió a la vivienda sita en la CALLE000 núm NUM000 de la localidad de Mollá y, una vez allí, rompió el vidrio de una ventana, subiendo la persiana y penetrando en el interior, llevándose 'un libro digital, unas gafas de sol, 4 anillos, 5 relojes, 3 pares de pendientes, una Tablet Apple 5 pulseras, una cámara de fotos, 2 cadenas de plata, 2 cadenas de oro, una gargantilla y 1 iPad. Los objetos sustraídos no han sido recuperados, y han sido tasados pericialmente en la cantidad de 1535 euros'.
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia justificó, de un lado, que la Sala de instancia declaró conforme a Derecho el auto de fecha 28 de junio de 2017 y, por ende, la prueba consistente en la extracción de material biológico del recurrente para la determinación de su ADN; y, de otro lado, que valoró de forma racional la diferente prueba vertida en el juicio oral (en particular, las correspondientes a los análisis de muestras biológicas), que estimó suficiente a fin de declarar que el recurrente fue quien realizó los hechos por los que fue condenado.
El examen del recurso invita a dar respuesta separada a las dos denuncias formuladas por el recurrente, a pesar de su íntima conexión, pues la decisión que se dé a la primera de las denuncias (eventual nulidad del auto de fecha 28 de junio de 2017) condicionará la respuesta que se de a la segunda (suficiencia de la prueba de cargo).
En relación con la primera de las cuestiones (eventual nulidad del auto de fecha 27 de junio de 2017) el Tribunal de apelación analizó los distintos reproches formulados por el recurrente de forma sistemática y que pueden reconducirse a los siguientes: (i) suficiencia de la motivación, en particular, en atención al eventual uso de la técnica de la motivación por remisión; (ii) eventual sujeción a las prescripciones del art. 363 LECrim; (iii) falta de control judicial de selección de la técnica de obtención de la muestra biológica; (iv) e indebida desestimación del motivo formulado en el previo recurso de apelación sobre la base de una inexistente extemporaneidad de la denuncia.
(i) Respecto de la denuncia de insuficiencia de la motivación del auto cuestionado, se advierte que la sala de apelación justificó que el referido auto fue dictado en el marco de un procedimiento judicial incoado a raíz del atestado formulado por los Mossos d'Esquadra en el que denunciaron la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en cuyo lugar de comisión se hallaron restos de sangre, de modo que, entre otras gestiones, oficiaron a los distintos hospitales a fin de que se informase si había acudido alguien con 'algún corte grande que requiriese sutura' (folio 13 de las actuaciones). El resultado de tal gestión fue que se constató que el recurrente acudió a uno de esos hospitales con una 'herida en antebrazo derecho, con afectación de plano muscular, que precisó de ingreso e intervención quirúrgica, aportándose copia del informe de asistencia de urgencias' en el atestado. Asimismo, el Tribunal de apelación destacó que en ese atestado se dio cuenta de que, previa resolución judicial, se había podido constatar que el día de los hechos y en horas próximas a su comisión las antenas repetidoras próximas al referido lugar captaron dos llamadas efectuadas desde dos líneas de teléfono móvil de dos personas investigadas por los mismos hechos (que fueron, asimismo, acusados), además de numerosas conexiones a internet de una y otro línea.
En este punto, debe destacarse que, pese a que el recurrente niegue que el Juzgado de instrucción se remitiese en el auto cuestionado (folio 130 -por ambas caras- de las actuaciones) al señalado atestado, su lectura evidencia lo contrario por cuanto principia con la afirmación de que 'en las presentes actuaciones por un presunto delito de robo en casa habitada (...)'; y en distintos antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos utiliza expresiones tales como 'se desprende de lo actuado' o 'en las presentes actuaciones' para, a continuación, exponer tanto la existencia de los restos de sangre hallados en el lugar de los hechos, como que los mismos podrían corresponder al recurrente dado que ingresó en el hospital con la lesión en el antebrazo antes expuesta.
Es decir, se evidencia que el Juzgado de instrucción utilizó la técnica de motivación por remisión de forma correcta y no exclusiva, sino como complemento de la motivación contenida en el señalado auto en el que se dio cuenta bastante, de los hechos investigados y su calificación provisional, de la existencia de la sangre hallada en el lugar de los hechos, de la existencia de una asistencia al hospital por parte del recurrente con un corte en el antebrazo y de la necesidad de precisar la eventual participación del recurrente dada la conexión fáctica entre ambos hechos (hallazgo de restos sangre de sangre en el lugar de los hechos, en particular, en vidrio; y la existencia de una intervención médica por un profundo corte).
A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho que 'si bien es cierto que la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio), es lo cierto que la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre)'.
(ii) Declarada la regularidad de la motivación por remisión efectuada por el Juzgado de instrucción, insistimos, de forma complementaria con la suficiente exposición fáctica de los hechos que habrían de justificar la autorización de la diligencia interesada por los agentes actuantes (extracción de muestras biológicas del recurrente), debe examinarse si la decisión adoptada por el Juzgado de instrucción fue razonable y proporcionada, es decir, ajustada a las prescripciones del art. 363 LECrim y la jurisprudencia de esta Sala.
El artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su párrafo segundo dispone que 'siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad'.
Y, en relación con tal precepto hemos dicho que 'el protocolo exigido en el artículo 363-2º citado por el recurrente y al que se ha hecho referencia se compone de los siguientes pasos:
a) Concurrencia de razones acreditadas que lo justifiquen, lo que debe conectarse con la importancia del delito que se está investigando, obviamente en la delincuencia menor o de bagatela, no sería admisible la utilización de esta prueba.
b) Necesidad de la prueba en orden a concretar la intervención del sospechoso en el delito que se está investigando. El texto se refiere a la indispensabilidad de tal prueba.
c) Decisión del Juez, o lo que es lo mismo control judicial a la hora de acordar la prueba.
d) Como toda decisión judicial, debe venir sustentada por la imprescindible motivación, que verifique el juicio de ponderación entre la intromisión en la intimidad personal que supone la obtención de muestras biológicas del individuo concernido y la necesidad de investigar un hecho grave y además la necesidad/imprescindibilidad de tal prueba. Por tanto, respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad' ( STS 968/2006, de 11 de octubre).
En el caso concreto se constata, tal y como expuso la Sala de apelación a lo largo de su sentencia, que la autorización para la extracción de las muestras biológicas del recurrente tenía por objeto acreditar la eventual participación del recurrente en un delito de robo con fuerza en casa habitada (castigado con pena de hasta 5 años de prisión); que tal prueba era indispensable a fin de delimitar la eventual coincidencia existente entre el perfil genético correspondiente a la sangre hallada en el lugar de los hechos y la del recurrente; que la resolución fue adoptada por decisión judicial; que se practicó a presencia del letrado del recurrente y, por ende, con pleno respeto de su derecho de defensa; y, finalmente que el Juzgado de instrucción motivó de forma bastante y razonable tanto la necesidad de la obtención de tal muestra 'como medida para acreditar (o excluir) la presunta participación' del recurrente en los hechos, como la proporcionalidad de tal injerencia al confrontar la gravedad de los hechos imputados dignos de reproche penal, con la afectación a los derechos fundamentales del recurrente, en particular, su derecho a la integridad física, máxime cuando la muestra de su perfil biológico se obtuvo a través de la técnica conocida como frotis bucal.
De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con el Tribunal de apelación que el auto dictado por el Juzgado de instrucción y cuya regularidad cuestiona el recurrente estuvo motivado de forma bastante con pleno respeto a las prescripciones de la Ley y a la jurisprudencia de esta Sala.
(ii) A continuación, daremos respuesta, como también hizo la Sala de apelación a la queja de recurrente consistente en que en el auto cuestionado no se especificó la técnica médico-pericial a través de la cual debía obtenerse la muestra de su perfil genético
En este caso, la Sala de apelación justificó de forma razonable que no le corresponde al Juez de instrucción delimitar esa técnica, tanto porque la ley nada señala al respecto, como por corresponder al facultativo interviniente la decisión de la técnica a utilizar, pues, al fin y al cabo, se trata de cuestiones afectantes a su ámbito de actuación profesional, de modo que 'es su pericia la que le llevará a decidir qué muestra es la más adecuada para la finalidad que pretende el Juzgado'.
De nuevo, debemos refrendar la decisión de la Sala de apelación, tanto porque el control judicial de la obtención de la muestra de sangre no alcanza la delimitación de la técnica sanitaria/médica que deba utilizarse pues no es exigido por la ley y excede de los conocimientos y funciones exigidos al Juez de instrucción; como por el hecho de que, además, en el caso concreto, la técnica utilizada fue la denominada como frotis bucal (muestra de epitelio bucal), es decir, una de las menos invasivas posibles para lograr el fin perseguido por la norma.
(iv) Finalmente, examinaremos la denuncia del recurrente de que la Sala de apelación declaró que la denuncia de nulidad del referido auto fue extemporánea.
Las alegaciones deben denegarse pues, sin perjuicio de que, en efecto, la Sala de apelación afirmase la extemporaneidad de la denuncia, lo cierto es que la examinó de forma pormenorizada en los términos expuestos en los párrafos precedentes por lo que ninguna infracción de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva del recurrente se produjo. Al contrario, fueron satisfechos de forma bastante por el tribunal de revisión.
De conformidad con todo lo expuesto, debe refrendarse la decisión de la Sala de apelación de declarar la regularidad del auto de fecha 28 de junio de 2017 y, por ende, la regularidad del resultado del informe pericial de análisis del material genético, en particular, respecto del perfil genético hallado en las muestras de epitelio bucal obtenidas del recurrente (informe de fecha 7 de agosto de 2017, folios 184 a 191 de las actuaciones).
D) Declarada la regularidad del referido auto, examinaremos la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo.
El recurrente, como hemos expuesto en el extracto de los motivos formulados en su recurso contenido en la letra A) del Fundamento de Derecho único de esta resolución, denuncia, como segundo motivo de recurso, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, si bien vincula el éxito de su pretensión a la previa estimación de su denuncia de nulidad del auto de fecha 28 de junio de 2017 y, por tanto, del informe pericial de análisis de muestra biológicas en cuanto al análisis de las muestras de epitelio bucal se refiere.
En concreto, el recurrente afirma en su motivo que 'el presente motivo de casación se plantea como consecuencia de la infracción alegada (en el) anterior y su estimación dependerá su vez del éxito de dicho motivo primero del presente recurso de casación. Se denuncia en este caso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto, anulado el auto de fecha 28 de junio de 2017, no existe prueba alguna que pueda determinar que es el autor de los hechos objeto del presente procedimiento'.
Las alegaciones deben inadmitirse.
La declaración de regularidad del auto de fecha 28 de junio de 2017 conduce a la desestimación de la denuncia del recurrente, pues, de un lado, el recurrente confía toda la razón de sus alegaciones exculpatorias a la previa declaración de nulidad del señalado auto que, sin embargo, hemos descartado, lo que deja vacía de contenido su denuncia.
Y, de otro lado y en todo caso, ya que se constata en esta Instancia, tal y como advirtió la Sala de apelación, que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante para atribuir al recurrente los hechos por los que fue acusado (en particular, dada la coincidencia de los perfiles genéticos habidos entre el correspondiente a las muestras de la sangre halladas en el lugar de los hechos y el correspondiente a las muestras de epitelio bucal obtenidas del recurrente); y, asimismo, que la señalada prueba fue valorada de forma racional por la Sala de instancia.
De conformidad con lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en lo términos expresados en el
Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.
Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.