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07/04/2022
Auto Penal Nº 259/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3188/2021 de 20 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 20 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BILDARRAZ ALZURI, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 259/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021200259
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1091A
Núm. Roj: AAP SS 1091:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 275/2021
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Virtudes
Abogado/a / Abokatua: ARANTXA CASLA SALAZAR
Apelado/a / Apelatua: Baltasar
Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO GOMEZ MURGUIALDAY
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
Ilmos/as. Sres/as.:
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 20 de octubre de 2021
Antecedentes
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas .
Así mismo, cabe interponer recurso de
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el día 04/10/2021) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Fundamentos
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
.-
Respecto al maltrato no habitual, en el fundamento de derecho segundo del Auto ahora recurrido se indica que en el presente caso 'de las diligencias practicadas no aparece suficientemente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa por no apreciarse indicios racionales de que el investigado el día 24 de mayo de 2021 arrojara la mochila de la menor al cuerpo de la denunciante ni de que aquella le impactara a esta, ni menos aún de que le ocasionara daño ni lesión alguna'.
Sin embargo, tal y como expuso la Sra. Virtudes en su declaración, en el momento de la discusión no sintió dolor en la muñeca por el impacto de la mochila al tirársela el investigado, ni tampoco cuando acudieron los agentes más tarde, sino que fue a la mañana siguiente cuando se percató de que le dolía en el hueso de la muñeca, tratándose de una lesión diferente de las quemaduras que tenía por motivo de sus prácticas en la escuela de cocina. Es por ello que acudió al ambulatorio, constando el correspondiente parte de lesiones. A preguntas de Su Señoría indica que tiene dos quemaduras en esa muñeca porque trabaja en cocina, pero al lanzarle la maleta le dio en el hueso. En el informe médico-forense figura que la lesionada aqueja dolor en el borde cubital dorsal de muñeca derecha y en la exploración muestra dolor leve al movilizar la misma, no presentando lesión externa objetiva. No se discute el enrojecimiento del dorso de la muñeca derecha, atribuido por ella a las quemaduras, sino la lesión en el hueso de la muñeca.
Consta en las actuaciones otro parte de lesiones por motivo de un episodio de ansiedad experimentado esa misma noche, habiéndole sido recetada medicación. Es de destacar el estado de ansiedad en que se encuentra, tal y como concluye el informe médico-forense de fecha 26 de mayo que consta en las actuaciones, observándose hallazgos indicativos de afectación psicológica compatible con la situación actual en la que se encuentra la informada.
Continúa señalando el Auto que 'no sólo se aprecia falta de credibilidad objetiva en el relato de la denunciante por falta de coincidencia entre la manifestación que ésta realiza a los agentes tras el suceso y el contenido de su denuncia, sino que también se aprecia en ella un déficit general de credibilidad subjetiva...', concluyendo que 'en este caso, los indicios de la realidad del relato fáctico narrado por la denunciante, en cuanto sustentados exclusivamente en el testimonio de ésta, carente de un grado suficiente en este momento de credibilidad, son muy débiles y poco sólidos por lo que no son suficientes para justificar la prosecución de la causa...'
Mostramos desacuerdo con tales afirmaciones, ya que si bien no existen en el presente caso testigos de los insultos y amenazas, al haber sido proferidos en el domicilio y a través de conversación telefónica, ni tampoco del episodio que ocurrió el domingo 23 de mayo a las 18 horas, puesto que los agentes acudieron después, sí consideramos que la declaración de la denunciante es clara y mantenida, reflejando los hechos que han sido objeto de la acusación, aunque en ocasiones sin una referencia temporal precisa. La denunciante ha relatado los hechos de manera detallada, solo dudando en lo relativo a la referencia temporal, pero a este respecto cabe señalar como ejemplo que la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6 de julio de 2004 afirma que «nada tiene de extraño que el testimonio de la víctima se muestre cambiante, confuso, inseguro en los detalles. Ese es precisamente un comportamiento normal en quien sufre un trastorno reactivo de personalidad vinculado al maltrato continuado. Lo verdaderamente sospechoso habría sido que un testigo, en tales condiciones anímicas y con tales precedentes biográficos, hubiese proporcionado desde un principio un testimonio perfectamente articulado y coherente».
Para en relación con la declaración de la víctima reiterada jurisprudencia (así STS 27.12.1999), refiere sus requisitos como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .). '...Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de l999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110L.E.Cr .). 3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de l996 ).
Creemos que en la declaración de la denunciante se reúnen los requisitos que la jurisprudencia exige para ser considerada de total credibilidad como prueba de cargo: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio.
Tal y como se manifiesta en reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, basada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el deber de diligencia en la investigación de las denuncias formuladas por violencia de género, en las instrucciones penales que tengan por objeto denuncias por violencia de género los jueces deben llevar a cabo el canon reforzado constitucionalmente exigible de realizar 'una investigación suficiente y eficaz', señalando que 'el deber de diligencia requerirá abundar en la investigación allí donde no se hayan agotado las posibilidades razonables de indagación sobre los hechos de apariencia delictiva, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva si el órgano judicial clausura precipitada o inmotivadamente la investigación penal'.
En el presente caso consideramos que el juzgado de violencia ha sobreseído provisionalmente la causa sin haber practicado más diligencia que la comparecencia de los agentes, pese a haber solicitado esta parte en la comparecencia del artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la continuación del procedimiento como diligencias previas del procedimiento abreviado y, además de la prueba solicitada por el Ministerio Fiscal consistente en la comparecencia de los agentes actuantes, la práctica de otras dos diligencias, que se oficiara a la compañía telefónica de la Sra. Virtudes a fin de acreditar la relación de llamadas y mensajes existentes entre ambos, así como la práctica de informe forense para valorar la afectación psicológica de ambos en el ámbito de violencia de género. Ninguna de las dos fue aceptada en el auto acordado oralmente. Creemos que estas diligencias son pertinentes y relevantes a fin de acreditar los hechos.
Consideramos que la facultad conferida a la Jueza de Instrucción para decretar el archivo de las actuaciones debe necesariamente interpretarse de forma conjunta con el derecho a la acción penal consagrado en el art. 24-1 de la Constitución Española, debiendo realizarse una interpretación restrictiva de dicha potestad, de modo que solamente podrá el Instructor acordar el archivo de un procedimiento penal cuando aparezca con claridad meridiana que los hechos objeto de investigación no son constitutivos de delito. Si existe cualquier indicio, por pequeño que sea, de la comisión de un delito, el Juez de instrucción deberá adoptar la incoación de procedimiento abreviado. No puede el Juez de Instrucción por la propia naturaleza del procedimiento abreviado que se inspira en la agilización de sus trámites, negar a modo de filtro valor a una acusación no solo no formulada caprichosamente, sino fundada, más allá de meros indicios, en una probabilidad de condena que se ampara en la existencia de elementos aptos para destruir la presunción de inocencia en base al principio de culpabilidad. Numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional insisten en la necesidad de preservar el principio acusatorio 'para alcanzar mayor independencia y equilibrio del Juez, sin que este pueda anular o sustituir las funciones atribuidas al fiscal o a las partes ofendidas o interesadas en ejercer la acusación' ( S.T.C. 134/86, de 29 de Octubre).
En definitiva, pese a ese filtro judicial contra acusaciones del todo infundadas, el Juez no puede llegar a suplantar la acusación, de modo que solo deberá acordar el archivo en casos de toda evidencia, y no por la mera valoración circunstanciada del material acopiado en fase instructora. Y así viene consagrándola la jurisprudencia, debiendo tomarse como regla general la incoación de procedimiento abreviado y posterior apertura de Juicio Oral por 'el sentido restrictivo que preside la decisión de sobreseimiento en este momento procesal, so pena de conculcar la imparcialidad judicial'.
Al desapoderar la Jueza instructora a la Sra. Virtudes de la acción penal se le priva de su derecho de defensa consagrado en el art. 24C.E. En función del proceso penal, más allá del mero ejercicio del 'ius poniendi' por el Estado está la protección y reparación de la víctima del delito. Las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al Juzgador ( SS.T.C. 137/1988 o 138/1992). Será por tanto en fase de Juicio Oral donde se vertebrará un más amplio debate contradictorio, practicadas las pruebas, con apoyo en el material acopiado en la fase de instrucción, permitiendo que el órgano que debe enjuiciar falle acerca de la existencia o no del hecho punible. De este modo, y a fin de potenciar los principios de contradicción, oralidad e inmediación, garantías inherentes al derecho al proceso justo, o 'debido', tiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarado, como principio general, que los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en audiencia pública y en el curso de un debate contradictorio ( S.T.C. 303/93). Según reiterada jurisprudencia constitucional, el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal incluidas en el art. 24C.E., e impone en su esencia una contienda procesal entre dos partes netamente contrapuestas -acusador y acusado- que encuentra su plena manifestación en el debate contradictorio del Juicio Oral, celebrado bajo la inmediatez e imparcialidad del órgano de enjuiciamiento, que no puede ser vetado a esta parte, prescindiendo de la existencia de los indicios de criminalidad que se desprenden de la instrucción practicada, cuya definitiva valoración corresponde al Tribunal Sentenciador.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso, solicitando se confirme la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:
Se suscriben íntegramente las argumentaciones recogidas por S.Sª en el Auto objeto de impugnación en virtud del cual se acuerda el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones , las cuales se dan por reproducidas por razones de economía procesal.
Así este Ministerio Público entiende que el único indicio obrante en la causa respecto del investigado vendría dado por la declaración de la denunciante- parte ahora recurrente- siendo que la misma no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ser considerada como prueba de cargo bastante - en el presente caso para ser considerada indicio suficiente para acordar la prosecución del presente procedimiento respecto del investigado,- toda vez que en la misma , tal y como recoge S.Sª en el Auto de fecha de 4 de mayo de 2021, se aprecia cierta incredibilidad subjetiva , al poder existir, en base a las circunstancias concurrentes y las manifestaciones efectuadas por la denunciante, en la presencia denuncia y de manera subyacente una motivación espuria vinculada o relacionada con su deseo de trasladar su residencia a la localidad de DIRECCION002 y ostentar la guarda y custodia exclusiva de la hija menor que tiene en común con el investigado, contraviniendo de este modo el contenido del Convenio Regulador suscrito entre la denunciante y el investigado.
Así mismo , no solo cabe apreciar- todo sea dicho con la cautela necesaria cierta incredibilidad subjetiva, sino que así mismo el testimonio de la denunciante no vendría a estar corroborado por ningún elemento de corroboración periférica de naturaleza objetiva, más bien todo lo contrario. Respecto a las lesiones que alega la denunciante haber sufrido, consta en Autos , informe médico forense de fecha de 26 de mayo de 2021 en el que se constata que '
Por último cabe indicar que se no aprecia una persistencia en el testimonio de la denunciante, habiendo incurrido la misma en contracciones en su declaración, presentando así mismo la misma lagunas e incoherencias tal y como se recoge en el Auto objeto del presente recurso de Apelación.
En base a lo expuesto, entiende este Ministerio Público que los indicios obrantes en la causa no se constituyen como indicios de naturaleza bastante en aras a acordar la continuación del procedimiento respecto del investigado.
La representación procesal de D. Baltasar formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:
Se adhiere completamente a los Fundamentos de Derecho del auto que recurre la parte adversa, habiéndose practicado todas las pruebas necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.
A ) Hechos probados
1.-Que el pasado día 24 de Mayo de 2021, el Sr. Baltasar no arrojó la mochila de la menor al cuerpo de la denunciante, ni menos aún que le ocasionara daño, ni lesión alguna.
2.-De la grabación del video que la denunciante aportó como prueba se puede observar, las contradicciones, las incongruencias y la falta a la verdad del contenido de la denuncia interpuesta y sus declaraciones en sede judicial, pues se evidencia:
a)-Que no le lanzó la mochila, ni le impactó en la muñeca, pues esta acción indudablemente habría sido verbalizada y expresada por la denunciante en la grabación del video.
b).-Que la denunciante llevaba el móvil en la mano derecha que estaba vendada y no en la izquierda como declaró en sede judicial.
c).-Que la mochila y el equipaje lo tira al suelo enfadado por la situación, respondiendo la denunciante conforme consta en la grabación
3.-Queda demostrada la mala fe de la denunciante al mentir y faltar a la verdad palmariamente en sede judicial, cuando consciente de las preguntas de S.Sª en sede judicial manifiesta
4.-El visionado del video aportado en sede judicial corrobora las manifestaciones del Sr. Baltasar, que declaró que observó desde un inicio que le estaba grabando, que no le lanzó a ella mochila alguna, que bajó con la mano vendada, y que debido al hostigamiento sufrido, grabándole continuamente y buscando conflicto, amenazándole con denunciarle, tuvo que llamar al 112.
5.-Queda probado que la denunciante manifestó a los agentes que acudieron al lugar a requerimiento de mi mandante
6.-Que los dos episodios relatados por la denunciante, uno en el domicilio, cuando convivían, antes de la firma del Convenio (octubre-Noviembre 2020), y otro el pasado 16 de Mayo de 2021 en el seno de una conversación telefónica, carecen de elementos directos o indirectos de convicción que puedan corroborar su versión y sin ninguna base de credibilidad para sostener dicha acusación. No existe ningún elemento ajeno a la declaración de la denunciante que pueda ofrecer un mínimo grado de apoyo o corroboración a su testimonio, no pudiendo atribuirse a ésta un grado suficiente de credibilidad subjetiva ni objetiva. Por ello, se concluye que no existen indicios racionalmente de que tales hechos se produjeran efectivamente.
B) Conclusión
Es realmente palmario y evidente que nos encontramos ante la existencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la denunciante, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, con un objetivo premeditado , debido al relato y a las alusiones recurrentes referidas a un ámbito fuera del penal y en referencia a las medidas reguladoras del Convenio regulador respecto de la hija menor, visitas, compra ropa..'.
Llegados a este punto, se puede contemplar la posibilidad que la denuncia interpuesta este movida por el referido
La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.
En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.
La posibilidad del Instructor, sigue diciendo dicha resolución, de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).
El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).
Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento , este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento -. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente 'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.
Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha resolución, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.
En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 28-04-2016, rec. 20490/2015.
En relación a la práctica de diligencias de investigación la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo 21-01-2021, nº 35/2021, rec. 1167/2019, señala:
' La ley no obliga al Instructor a practicar todas y cada una de las diligencias de instrucción propuestas por las partes, sino, como establece el art. 777LECrim. , aquellas 'diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento', estableciéndose en los artículos siguientes una serie de previsiones encaminadas a que la instrucción se demore el menor tiempo posible. En parecidos términos se pronuncia el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL1882/1).
El art. 311LECrim. dispone a su vez que 'el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales'.
Es decir, que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los jueces de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas, de modo que no tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes. También en esta fase las diligencias han de ser pertinentes, por su relación con el objeto del proceso y además han de ser aptas para dar resultados útiles, lo que implica que han de ser adecuadas ( STS 12 de junio de 2.005).
En este sentido, tiene declarado el Tribunal Constitucional que, 'el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que el querellante o el querellado puedan exigir del Juzgado de Instrucción la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero ) ya que como establecen los arts. 777.1 y 779.1LECrim, la actividad instructora ha de limitarse a las diligencias pertinentes y necesarias, incluso en esta fase a las indispensables para formular, en su caso, la acusación, sin perjuicio de las que se puedan proponer en el acto del juicio pues el procedimiento abreviado se funda en el principio de celeridad'.
Para la estimación como legítimas de las diligencias de investigación o de prueba, sin perjuicio del análisis de pertinencia contemplado en el artículo 311LECrim , debe también realizarse la ponderación jurisdiccional del respeto y ajuste a la actividad instructora en cuanto objeto y finalidad, y a la proporcionalidad entre la medida que se propone y el resultado que se persigue. Todo ello a la luz de la doctrina jurisprudencial sentada, entre otras, en STS de 14 de septiembre de 2006 (con cita de otras anteriores , así como de las STEDH de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 , y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990), que precisa que en el juicio sobre la admisión o inadmisión de las diligencias probatorias interesadas al juzgador debe ponderarse si el medio probatorio interesado es: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal; y c) posible, toda vez que al Juez no le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible'.
En relación al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su vertiente de investigación penal suficiente y eficaz, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, declarando la reciente STC 87/2020, de 20 de julio en los siguientes términos:
'3.La tutela judicial efectiva y la investigación penal suficiente y eficaz.
A)El derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción penal, se ha configurado en la doctrina de este tribunal como un
Son sus notas características las que siguen:
a)El ejercicio de la acción penal no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal; tampoco impone a los órganos judiciales la obligación de realizar una investigación más allá de lo necesario, alargando indebidamente la instrucción o el proceso (SSTC176/2006, de junio, FFJJ2 y4; 34/2008, de25 de febrero, FJ2, o26/2018, de25 de febrero, FJ2).
b)El querellante o denunciante ostenta, como titular del
c)La tutela judicial efectiva del denunciante o querellante es satisfecha por la resolución judicial que acuerde la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, cuando aquella se asiente sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art.779.1.1 LECrim). Por el contrario, habrá vulneración de este derecho si la decisión judicial de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de esos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de medios de prueba; o también cuando, realizadas estas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan (STC26/2018, de5 de marzo, FJ3).
d)La efectividad del derecho a la tutela judicial coincidirá en estos casos con la suficiencia de la indagación judicial. Dependerá, pues, no solo de que la decisión de sobreseimiento esté motivada y jurídicamente fundada, sino también de que la investigación de lo denunciado haya sido suficiente y efectiva, ya que la tutela que se solicita consiste inicialmente en que se indague sobre lo acaecido.
e)La suficiencia y efectividad de la investigación solo pueden evaluarse valorando las concretas circunstancias de la denuncia y de lo denunciado, así como la gravedad de lo denunciado y su previa opacidad (SSTC34/2008, FJ4, y26/2018, FJ3), de tal manera que habrá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando no se abra o se clausure la instrucción existiendo sospechas razonables de la posible comisión de un delito y revelándose tales sospechas como susceptibles de ser despejadas mediante la investigación. Esta exigencia no comporta la apertura de la instrucción en todo caso, del mismo modo que no impide su clausura temprana. Tampoco existe un derecho a la práctica ilimitada de la prueba, de manera tal que imponga la realización de cuantas diligencias de investigación se perciban como posibles o imaginables, propuestas por las partes o practicadas de oficio, particularmente si resulta evidente que el despliegue de mayores diligencias deviene innecesario. Semejante obligación conduciría a instrucciones inútiles en perjuicio del interés general en una gestión racional y eficaz de los recursos de la Administración de Justicia (SSTC34/2008, de25 de febrero, FJ6; 63/2010, de18 de octubre, FJ2; 131/2012, de18 de junio, FJ2, y153/2013, de9 de septiembre).
B)Sin embargo, la necesidad de adecuar la interpretación de las normas relativas a derechos fundamentales y libertades reconocidos por la Constitución a los tratados y acuerdos internacionales de derechos humanos ratificados por España ( art.10.2 CE), de modo especial el Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), debe llevarnos a tener en especial consideración la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En particular, sobre la exigencia dirigida a los órganos judiciales para que estos extremen la diligencia a observar en la investigación, enjuiciamiento y, en su caso, represión de hechos presuntamente delictivos, cometidos sobre víctimas vulnerables en supuestos de violencia de género o de la que tiene lugar dentro del ámbito familiar o afectivo.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recalcado el deber que incumbe a los Estados firmantes del Convenio de Roma de reforzar su actuación en las áreas de prevención, protección y castigo de aquellas conductas que, dentro de su respectiva jurisdicción, puedan implicar una vulneración de los derechos a la vida y a la interdicción de la tortura y los tratos inhumanos y degradantes ( arts. 2 y 3 CEDH) en el ámbito de la vida privada y la intimidad familiar ( art.8 CEDH), de modo tal que se elimine toda pasividad, omisión, ineficacia o negligencia del Estado en las labores de prevención y protección, pero también de falta de la debida diligencia en las labores de investigación allí donde se revele necesaria. Lógicamente, el deber de protección eficaz solo puede concurrir si en el caso concreto existió un efectivo conocimiento de los hechos o la posibilidad de conocerlos por parte de las autoridades y sus agentes, adoptando medidas tendentes a reducir o minimizar ese riesgo, siempre desde el pleno respeto a los derechos y garantías procesales del investigado ( SSTEDH de28 de octubre de1998, asunto Osman
En la STEDH de9 de junio de2009, caso Opuz c. Turquía , el tribunal identificó por primera vez el maltrato y la violencia intrafamiliar con la violación de los derechos reconocidos en el art.3 CEDH. Reflexionó, también, sobre la variedad de formas que admite la violencia doméstica (física, psicológica y verbal), reconociéndola como «un problema generalizado que afecta a todos los Estados miembros y que no siempre emerge, ya que a menudo ocurre en las relaciones personales o en círculos cerrados. Y no afecta únicamente a las mujeres. Los hombres pueden ser también víctimas de violencia doméstica, así como los niños, que con frecuencia son víctimas directas o indirectas» ( STEDH de9 de junio de2009, asunto Opuz c. Turquía , § 132).
Por esta razón, su erradicación desencadena obligaciones positivas para los Estados, que deben tomar las medidas necesarias para proveer una protección efectiva de quienes sufran violencia basada en su género, incluyendo sanciones penales, remedios civiles y provisiones compensatorias para su protección frente a todo tipo de violencia (§ 74), con inclusión del daño o sufrimiento físico, mental o sexual, las amenazas de dichos actos, las coacciones y cualesquiera otras formas de privación de su libertad (§ 75).
Después de estas consideraciones, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha urgido a eliminar toda aquiescencia o falta de compromiso institucional que lleve a situaciones de impunidad, pero también de pasividad -incluso no intencional- del sistema por omisión de la oportuna respuesta por parte de las autoridades; respuesta que habrá de incluir, cuando proceda, la vía judicial (§ 141).
Con el precedente de los asuntos
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló que compete a los Estados, no solo implementar y supervisar cuantos instrumentos favorezcan la adecuada protección
Más recientemente, con ocasión del asunto
El tribunal, asimismo, ha insistido en que, en estos casos, el deber de diligencia exigible a las autoridades estatales resulta inherente a la obligación de investigar e implica, también, rapidez de respuesta o reacción a la hora de recabar y custodiar los vestigios de delito de forma inmediata o, al menos, tan pronto como sea posible, así como de practicar cuantas diligencias de prueba resulten pertinentes en un plazo razonable, evitando en esta tarea toda discriminación o desigualdad entre las partes ( STEDH de12 de abril de2016, asunto M.C. y A.C. c. Rumanía , § 71-73 y110-113).
En suma, las obligaciones anudadas al art.3 CEDH no se podrán considerar satisfechas si los mecanismos de protección previstos en el Derecho interno existen solamente en teoría: es primordial que funcionen de forma efectiva en la práctica, lo que conlleva el estudio eficaz y temprano del caso, sin retrasos inútiles ( STEDH de2 de marzo de2017, asunto Talpis c. Italia , § 104, 105 y106, por remisión a la STEDH de9 de junio de2009, asunto Opuz c. Turquía , § 150 y151; en similar sentido, STEDH de23 de enero de2014, asunto W. c. Eslovenia , § 65; también STEDH de3 de octubre de2017, asunto D.M.D. c. Rumanía , § 40).
Recuerda, finalmente, la corte europea que, en los procedimientos internos, debe tenerse en cuenta que el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el11 de mayo de2011, y en vigor en España desde el1 de agosto de2014 -invocado por la aquí demandante- fija para los Estados parte la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar que las investigaciones y los procedimientos penales relativos a toda forma de violencia con encaje en su campo de aplicación sean despachadas sin retrasos injustificados y tomando en consideración cuantos derechos asisten a la víctima en las distintas fases del procedimiento penal.
Así, en el tratamiento de las denuncias de violencia contra la mujer, corresponde a los órganos judiciales nacionales tener en cuenta la situación de precariedad y de particular vulnerabilidad moral, física y/o material en que pueda encontrarse la víctima, evaluando su situación en el más breve plazo posible; de este modo, incluso la forma en la que las autoridades internas conduzcan el procedimiento penal importa, pues deben evitar contribuir a la situación derivada de los hechos desde una pasividad judicial contraria a las exigencias del art.3 CEDH ( STEDH de2 de marzo de2017, asunto Talpis c. Italia , § 129, 130 y131).
C)Como no podría ser de otro modo, este tribunal, en concurrente diálogo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe tomar en consideración el canon reforzado del deber de actuación diligente y sin dilaciones que debe exigirse a las autoridades de los Estados miembros encargadas de la persecución penal cuando aprecien la existencia de sospechas fundadas de delito cometido en contextos vinculados a la violencia de género.
a)En sede constitucional de amparo, este tribunal tuvo ya ocasión de referirse a la exigencia de una investigación suficiente y eficaz con ocasión del enjuiciamiento de un recurso de amparo en el que la recurrente puso en relación el derecho a la tutela judicial efectiva con el derecho a la integridad física y moral, así como a no sufrir tratos inhumanos o degradantes ( art.15 CE). La STC106/2011, de20 de junio, declaró entonces que «[e]stamos en estos casos ante decisiones judiciales 'especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen, sin que a este tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no solo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea solo una de las hipótesis posibles' (SSTC196/2005, de18 de julio, FJ3; 74/2007, de16 de abril, FJ3, y34/2008, de25 de febrero, FJ3)» (STC106/2011, FJ2).
En tales supuestos, continuaba señalando la STC106/2011, «el art.24.1 CE exige, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego (STC63/2005, de17 de marzo, FJ. 3). Sobre todo es necesario que la resolución judicial sea 'conforme' con el mismo (STC24/2005, de14 de febrero, FJ3), 'compatible' con él (STC196/2005, de18 de julio, FJ4), esto es, que exprese o trasluzca 'una argumentación axiológica que sea respetuosa' con su contenido (STC63/2005, de17 de marzo, FJ3). De este modo, como subrayaba la STC224/2007, de22 de octubre, es 'perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art.24.1 CE, por recoger las razones de hecho y de Derecho que fundamenten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no expresen de modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas' (FJ3). En estos casos, la evaluación de la efectividad y de la suficiencia de la tutela judicial dispensada coincidirá con la suficiencia de la indagación judicial y dependerá, no solo de que las decisiones impugnadas de cierre de la misma estén motivadas y jurídicamente fundadas, sino también de que sean conformes con el derecho fundamental que se invoca como lesionado». (STC106/2011, FJ2).
b)Por otro lado, en contextos vinculados a la violencia de género y a la violencia intrafamiliar y/o doméstica, la STC67/2011, de16 de mayo, FJ3, con cita expresa de la exposición de motivos de la Ley Orgánica1/2004, de28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, vino a coincidir en que este tipo de violencia no constriñe sus efectos a la relación
A partir de las consideraciones expuestas, hemos de señalar ya que, para que la investigación penal concretamente desplegada satisfaga el derecho a la tutela judicial efectiva de quien se encuentra en posición de víctima en supuestos de violencia de género o cometida en un entorno familiar o afectivo, será necesario no solo activar sin demoras -cuando corresponda- las medidas de protección personal adecuadas al caso, sino también desplegar una instrucción que profundice sobre los hechos denunciados con el fin de descartar toda sospecha fundada de delito.
El comportamiento exigible del órgano judicial en modo alguno implica la obligación de admitir o practicar cualesquiera diligencias, sino únicamente aquellas que se evidencien como pertinentes y relevantes a los fines pretendidos. Pero deberá continuar la tarea de investigación mientras, subsistiendo la sospecha fundada de la comisión de los hechos de que se ha tenido noticia y de su relevancia penal, resulte necesario profundizar en su indagación.
c)En ocasiones, el marco de privacidad o clandestinidad en el que aparecen contextualizados los hechos objeto de una denuncia de esta naturaleza, o bien sus propias características fácticas, determinan que se carezca de evidencias físicas que apoyen la versión del suceso que puedan proporcionar quienes aparecen en el proceso como denunciante o como denunciado. Con frecuencia, sus respectivos testimonios no solo presentan diferencias, sino que entran en abierta contradicción entre sí.
La simultánea condición de testigo y presunta víctima que, de ordinario, acompaña a quien denuncia una situación de maltrato requiere del juez un examen particularmente atento a las circunstancias que circundan su declaración. Quien figura en el proceso como víctima de maltrato se encuentra a priori en una posición privilegiada como testigo directo de aquellos hechos que le afectan, y que, con frecuencia, se desenvuelven en un entorno de privacidad, sin que, no obstante lo dicho, aquella declaración goce de prevalencia alguna en la convicción judicial, pero sin olvidar, tampoco, que el examen de su testimonio sí permite combinar los parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación a los que viene refiriéndose la jurisprudencia ordinaria, parámetros que no resultan necesariamente confluyentes o sumatorios para que esta testifical pueda adquirir un significado incriminatorio.
Por otro lado, el conflicto emocional que, con frecuencia, subyace a este tipo de denuncias ha de ser igualmente ponderado por el juez, sopesando cuantos detalles puedan evidenciar animadversión hacia la persona denunciada con el fin de diferenciar los supuestos en los que este sesgo denote posibles móviles espurios en la denuncia de aquellos otros en los que es la propia victimización la que genera sentimientos de odio, recelo, resentimiento, inseguridad o incluso miedo hacia el presunto agresor, sin empañar por ello la idoneidad del testimonio.
No basta con una indagación que, en relación con los hechos denunciados, se muestre superficial. La adecuada satisfacción del derecho fundamental a la tutela judicial requiere que el órgano encargado de la investigación, tras sopesar la
d)Igualmente, a la hora de ponderar si, en función del contenido de estas diligencias de naturaleza personal, debe proseguirse o no con la indagación penal, juega singular relevancia la percepción que de aquellos testimonios opuestos obtenga el juez encargado de la instrucción. Sobre esa percepción, preferentemente basada en la inmediación, podrá fundamentarse una convicción judicial de archivo de las actuaciones, si fuere oportuna. Ahora bien, el canon reforzado constitucionalmente exigible (deber de investigación suficiente y eficaz), en los casos en que las víctimas sean personas especialmente vulnerables en supuestos de violencia de género obliga al juez instructor a que su investigación no quede constreñida al mero contraste superficial de los testimonios enfrentados entre sí, por compensación o contrapeso entre ambos. Además, la resolución judicial que, en su caso, acuerde el archivo de las actuaciones deberá evidenciar que los testimonios han quedado sometidos a un filtro especialmente minucioso o de detalle, que preste singular atención, tanto a los particulares del caso, como a la diferente posición que, en relación con los hechos, ostentan las partes.
Este canon reforzado del deber de investigación suficiente y eficaz se entenderá debidamente colmado en tanto en cuanto, subsistiendo la sospecha fundada de delito, se practiquen otras diligencias de investigación que, complementando esos testimonios enfrentados de las partes unidas por una relación de afectividad, presente o pasada, permitan ahondar en los hechos descartando o confirmando aquella sospecha inicial.
El deber de diligencia requerirá abundar en la investigación allí donde no se hayan agotado las posibilidades razonables de indagación sobre los hechos de apariencia delictiva, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva si el órgano judicial clausura precipitada o inmotivadamente la investigación penal.
e)En resumen, la investigación penal requiere en estos casos que la intervención judicial colme dos necesidades muy concretas: (i) emplear cuantas herramientas de investigación se presenten como racionalmente necesarias, suficientes y adecuadas ante toda sospecha fundada de delito, y (ii) evitar demoras injustificadas que puedan perjudicar el curso o el resultado de la investigación, además de la adecuada protección de quien figure como víctima, allí donde dicha protección se revele necesaria'.
En todo caso, y a efectos de dar respuesta a las alegaciones del recurso, y aun a riesgo de redundar en los razonamientos de la Instructora, diremos lo siguiente.
Es claro que la declaración de la denunciante, supuesta víctima, puede llegar a constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, y sustentar una sentencia condenatoria, pero también lo es que para atribuirle tal virtualidad probatoria, es preciso que la misma reúna determinadas condiciones ó parámetros, que, aún teniendo su aplicación más relevante en la fase de plenario, es indudable que debe, guiar, también la valoración indiciaria que ha de efectuar el Instructor de una causa penal, para determinar la resolución procedente 'ex art. 779.1 LECrim'.
Pues bien, este Tribunal que no goza de las ventajas de la inmediación, no puede ignorar las percepciones directas de la Instructora en las deposiciones realizadas a su presencia acerca de la credibilidad de la denunciante y en el presente caso la Instructora ha apreciado puntos débiles importantes en cuanto a la credibilidad subjetiva y objetiva (coherencia interna) del testimonio de la Sra. Virtudes , razonando ampliamente al respecto, sin que en el recurso se trate siquiera de combatir dicha valoración.
Y desde la perspectiva de la coherencia externa, en cuanto al episodio del maltrato de obra denunciado que habría ocurrido el 23 de mayo de 2021, la Sra. Virtudes grabó el incidente y, como expuso la Magistrada en la resolución previa por la que deniega la orden de protección solicitada, a cuyo contenido se remite en la resolución recurrida, no aparece en la grabación la denunciada agresión física.
La Sala no ha podido visionar dicho soporte videográfico (no consta unido a autos) pero la parte apelante no cuestiona que su contenido no se corresponda con lo reflejado por la Instructor. Expone en la referida resolución que lo se ve es que 'el investigado arroja la mochila en estado de enfado y alteración ante las manifestaciones airadas que la denunciante le estaba dirigiendo desde el inicio del encuentro, no puede apreciarse si, en efecto, la misma impacta o no impacta en alguna de las partes del cuerpo de la denunciante'.
El relato incriminador de la Sra. Virtudes tampoco aparece corroborado por la actuación policial inmediata a los hechos, ya que los Agentes recogen que lo manifestado por la misma es que el Sr. Baltasar
Y el informe médico forense informa de la compatibilidad del dolor que refiere con el relato ofrecido por la misma de haberle impactado la mochila, pero igualmente informa que no hay señal objetivable alguna de la agresión que dice sufrida y que sería causa del dolor que refiere. Por lo que no corrobora por sí solo el relato incriminador de la Sra. Virtudes, ya que tiene como presupuesto que el relato sea cierto, es decir, que los hechos se hubieran producido como mantiene la Sra. Virtudes. Lo cual es extensible a la valoración de haber observado en la Sra. Virtudes hallazgos indicativos de afectación psicológica compatible con la situación actual en la que se encuentra.
Sobre la base de todo lo anterior, en cuanto al maltrato denunciado, la Sala no puede si no suscribir la valoración de la Instructora en el sentido que no existen indicios racionales de criminalidad para cimentar un juicio de probabilidad razonable, que es el que se precisaría para dictar Auto acordando continuar el trámite del procedimiento abreviado.
En cuanto a los insultos y amenazas , las declaraciones de los implicados, denunciante y denunciado, sus contradicciones no salvables por otra vía, al no existir testigos ni otro de tipo de elementos objetivos como la propia Sra. Virtudes declara, conduce a la Sala a ratificar nuevamente como justificado el sobreseimiento provisional acordado.
Se añadirá en todo caso que las alegaciones esgrimidas en el recurso sobre que los insultos del Sr. Baltasar hacia la Sra. Virtudes desde enero del año en curso son recurrentes, no encuentran respaldo en el testimonio de la misma.
Así preguntada por la Instructora cuántas veces le ha insultado ó amenazado el Sr. Baltasar desde enero, efectivamente manifiesta no lo sé porque ya he perdido la cuenta. Pero preguntada si esto se produce los domingos que se ven para el intercambio de la menor, manifiesta y rachas que viene e insulta y otras rachas que va bien, otras rachas va mal. Preguntada nuevamente cuántas veces le ha insultado desde enero, manifiesta lo único que me dice es que no me va a dar la carta y siempre le he dicho déjame irme, déjame irme a vivir a DIRECCION000 y ya está, que me dejes ir a vivir a DIRECCION000 y ya está, haz tu vida y déjame hacer la mía y punto y siempre me dice tú tienes que vivir en DIRECCION001 por tu hija. Y planteándole que está diciendo que el Sr. Baltasar le insulta y amenaza, reiterándole la pregunta si cuando se ven los domingos el Sr. Baltasar la insulta ó amenaza, responde no no. Preguntada si aparte de las expresiones que manifiesta el Sr. Baltasar le refirió por teléfono el 16 de mayo, desde enero le ha insultado o amenazado por teléfono, manifiesta no, creo que no. Y a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si los insultos por tanto han sido sólo por teléfono, nunca presenciales, responde no no y que por whatsapp tampoco le ha insultado, que es muy listo.
En definitiva, la Instructora concluye que nos encontramos ante un supuesto en el que la narración de la recurrente no es suficiente soporte indiciario de los hechos denunciados por la concurrencia de déficits desde la perspectiva de la credibilidad subjetiva y objetiva y que no se cuenta con una fuente de información externa que corrobore mínimamente su versión, y por lo razonado no apreciamos un error evidente y manifiesto en ello.
Ello coliga con la necesaria vigencia de la presunción de inocencia como regla de tratamiento procesal que impone que el proceso inculpatorio no puede continuar si la instrucción no ofrece sólidas razones para ello.
CUARTO.- En cuanto al segundo motivo de recurso, denuncia la parte recurrente que la instrucción no se ha agotado, no habiéndose practicado más diligencia que la comparecencia de los agentes, pese a haber solicitado en la comparecencia del artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la práctica de otras dos diligencias, que se oficiara a la compañía telefónica de la Sra. Virtudes a fin de acreditar la relación de llamadas y mensajes existentes entre ambos, así como la práctica de informe forense para valorar la afectación psicológica de ambos en el ámbito de violencia de género, siendo ambas denegadas oralmente, y que entiende son pertinentes y relevantes a fin de acreditar los hechos.
Al respecto la primera consideración que se impone es que la parte ahora recurrente en la comparecencia 'ex art. 798 LECrim' se aquietó al pronunciamiento de la Instructora por el que resuelve no haber lugar a la práctica de las diligencias de que se trata.
La segunda que la Instructora motiva de forma suficiente las razones por las que entiende que dichas diligencias no son necesarias ó útiles al objeto de la investigación, sin que la parte recurrente combata las citadas razones, limitándose en el recurso a alegar que fueron denegadas y que son pertinentes y relevantes a fín de acreditar los hechos.
En relación a la diligencia de práctica de informe forense para valorar la afectación psicológica de ambos en el ámbito de violencia de género, la Instructora razona que a la vista del relato de la Sra. Virtudes son tres los hechos denunciados, el episodio del 23 de mayo de 2021, un episodio que se habría producido aproximadamente en octubre de 2020 en plena negociación del convenio regulador y unas amenazas y vejaciones en el curso de una llamada telefónica el 16-5-2021, lo que en una relación de pareja de 16-17 años, no justifica una investigación por presunto delito de maltrato habitual . Y respecto al listado de llamadas entrantes no va a permitir conocer su contenido por lo que nada va a esclarecer sobre los hechos del 16-5-2021.
Desde lo anterior, este Tribunal ha de suscribir nuevamente los razonamientos de la Instructora y es que el informe pericial de la de la Unidad Forense de Valoración Integral sería pertinente y necesario en el marco de una investigación por delito de maltrato habitual que no es el caso. Y en cuanto a la averiguación de llamadas y mensajes habidos entre las partes, además de lo razonado por la Instructora, cabe añadir que se presenta carente de toda virtualidad acreditativa en relación a las vejaciones e insultos si se atiende a la declaración de la Sra. Virtudes que precedentemente ha quedado reseñada.
Por todo lo cual ha de desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Dª Virtudes contra el Auto de 4-6-2021 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en autos de procedimiento de Diligencias Previas 275/201, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.
Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.
Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.
MAGISTRADOS/AS
LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.