Auto Penal Nº 26/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 7/2010 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 001

Rollo: 7/10

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: DPA Nº 3093/09

A U T O Nº 26/10

S.S. Ilmas.

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de Enero de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente actal D. CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ y por los Ilmos. Sres. Magistrados DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, ha conocido del recurso de apelación formulado por la representación de Rodolfo , procediendo a dictar la presente resolución en base a los siguientes:

Antecedentes

ÚNICO.- Por la representación del imputado Rodolfo , en la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 3093/09 seguida ante el Juzgado de Instrucción número Uno de esta capital, se presentó escrito en fecha 14.12.09 interesando la libertad provisional de su patrocinado, con las medidas que se estimaran pertinentes.

El Juzgado de Instrucción desestimó la petición mediante su Auto de 18.12.09 , contra el que la misma representación interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 28.12.09, que fue admitido a trámite, dándose oportuno traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y elevándose a continuación el testimonio de particulares interesado a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el correspondiente Rollo, designándose ponente al magistrado CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ; quien, luego de celebrada en fecha 19.01.10 la vista solicitada, y tras la oportuna deliberación y votación, expresa en la presente el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación que ahora se examina, la representación de la parte apelante interesa la revocación de la decisión de instancia que rechazó su pretensión en orden a la modificación de la situación de prisión provisional incondicional de su patrocinado, acordada en el inicial Auto de fecha 10.09.10 (dictado por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Palma ) y mantenida por la Instructora mediante su Auto de 18.12.09 , ahora apelado.

En la vista del recurso, celebrada conforme a lo dispuesto en el artículo 766.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la meritada representación procesal ha basado su pretensión, en síntesis, en las alegaciones siguientes: 1º) falta de motivación de la resolución apelada, por su carácter genérico (al referirse únicamente a los requisitos de la medida) y por carecer también de justificación el inicial auto, lo que se ha constatado plenamente al levantarse el inicial secreto de las actuaciones. 2º) incomunicabilidad del uso de las armas a su patrocinado y exclusión de su participación directa en el hecho delictivo investigado (homicidio); destacando al respecto que su defendido no efectuó ningún disparo, y que ha reconocido que traslado en automóvil a su hermano Agustín -uno de los supuestos autores materiales de los disparos- al hospital Son Llátzer e intentó ocultar las armas (lo que, dice la representación recurrente, limitaría su conducta a un supuesto encubrimiento que podría resultar impune por razón de parentesco. 3º) inexistencia de riesgo de alteración u ocultación de fuentes de prueba, al estar ya plenamente judicializada la investigación de los hechos. 4º) inexistencia de riesgo de reiteración delictiva, ya que la investigación ha demostrado que únicamente se poseían dos armas de fuego. Y, finalmente, 5º) inexistencia de riesgo de fuga.

El Ministerio Fiscal, ratificando el informe de fecha 29.12.09 y remitiéndose a los razonamientos contenidos en el auto de 10.09.09 , ha interesado la confirmación de la resolución apelada refiriéndose a la existencia de indicios de participación del recurrente en los delitos de amenazas, asociación ilícita y conspiración para cometer el delito de homicidio, interesando por todo ello el mantenimiento de la medida cuestionada.

SEGUNDO.- Las alegaciones de la parte apelante nos obligan a recordar de entrada, sin emplear para ello ninguna fórmula esteriotipada, que cualquier decisión relativa a la adopción o al mantenimiento de la prisión provisional debe expresarse en una resolución judicial motivada (SS TC 41/1982, 56/1987, 3/1992 y 128/1995 ) adoptada por el órgano competente en las diversas fases del procedimiento (artículo 502.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 25.3 de la Constitución), y que la motivación de la decisión es un requisito indispensable, tanto en el aspecto de expresión del fundamento de Derecho en que se basa como en el del razonamiento seguido para llegar a aquélla (S TC 52/1995, de 23 de febrero). Tal motivación ha de ser suficiente y razonable, lo que comporta que se ha de realizar la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de justicia y la evitación de hechos delictivos, por otro), y que esa ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución (S TC 128/1995, de 26 de julio). Significa ello que la resolución judicial debe pronunciarse razonadamente sobre la concurrencia del presupuesto de la medida y del fin constitucionalmente legítimo que se persigue con ella (S TC 66/1997, de 7 de abril); habiendo establecido a estos respectos la jurisprudencia constitucional que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional supondrá no sólo un problema de falta de tutela (propio del ámbito del artículo 24.1 C.E .), sino también un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma (SS TC 37/1996, 158/1996 y 47/2000 ).

Desde este planteamiento inicial, el análisis que del recurso planteado se nos solicita habrá de llevarnos al examen de la concurrencia, o no, de los presupuestos necesarios para el mantenimiento de la medida cautelar personal discutida; cuestión que se abordará seguidamente.

TERCERO.- El primer presupuesto de la medida, conocidamente enunciado como "fumus boni iuris", se integra naturalmente por dos elementos, cuales son la gravedad del delito y los indicios racionales de criminalidad.

I.- Gravedad delictiva.

Examinados los testimonios recibidos por la Sala con motivo del recurso planteado comprobamos, en el estado actual de las investigaciones, que la causa se sigue contra el imputado recurrente y otras personas, sin perjuicio de que la calificación jurídico-penal de los hechos deba necesariamente perfilarse con mayor claridad en un momento procesal ulterior, por los supuestos delitos de homicidio y tenencia ilícita de armas; resultando que el primero de dichos tipos delictivos se halla castigado en el Código Penal con pena que pueden alcanzar una extensión de 15 años de prisión, notoriamente superior a los dos años previstos en el artículo 503.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como límite mínimo de duración de la pena de prisión a los efectos de acordar la medida en cuestión.

II.- Indicios racionales de criminalidad contra el imputado.

Sobre esta cuestión, la representación apelante, aun reconociendo que no es este el momento oportuno para efectuar valoraciones probatorias, ha venido a sostener que la muerte de Eufrasia se produce tras una fuerte discusión o incidente inmediatamente anterior al inicio de los disparos, en el que, supuestamente, y según manifestaciones de la testigo Melisa (a partir de las escuchas realizadas), la propia víctima sacó primero una pistola o revolver, respondiendo a ello, supuestamente, Agustín , sacando también un revolver y disparando. A partir de este planteamiento, considera que la tesis según la cual existía un pacto previo entre los miembros del grupo de Agustín (al que pertenece el recurrente) para acabar con la vida de Eufrasia carece de lógica, por dos razones fundamentales: primera, porque de haber sido tal el propósito acordado, habrían actuado en momentos o secuencias temporales inmediatamente anteriores, no cuando la discusión con Eufrasia parecía ya finalizada y se estaban despidiendo. Y segunda, porque, según resulta del testimonio referido, la víctima mostró (cuanto menos) su arma antes de que Agustín sacara la suya, lo que a su entender excluye definitivamente la participación de terceros, entre los que se cuenta su patrocinado, a quien, por tales motivos, no es comunicable el uso de las armas. En tal contexto, la conclusión es que la actuación de su patrocinado Rodolfo no es de participación en el supuesto delito de homicidio, quedando limitada, todo lo más, a actos de encubrimiento de su hermano, que a su entender resultan impunes.

Pues bien. Ante todo debe indicarse que el examen de esta cuestión no puede hacerse prescindiendo de las conocidas e insoslayables limitaciones, inherentes a dicho análisis en este momento procesal, ya que un análisis en mayor profundidad podría comportar la contaminación procesal del Tribunal para sucesivos momentos del procedimiento.

Desde esta perspectiva, hemos de decir que la tesis de la parte recurrente, que podrá quedar probada, o no, en su caso, en el acto del plenario, se apoya en las manifestaciones de Melisa , prima de la fallecida. Sin embargo, existen otras versiones de los hechos ofrecidas por otras personas, desprendiéndose del atestado que el recurrente acudió al poblado de Son Banya junto con su madre ( Reyes ), su hermano Agustín y seis personas más (entre ellas sus también hermanos Balbino , Diego y Aurora ) en dos o tres vehículos, a casa de Eufrasia , entablándose una fuerte discusión en la puerta del domicilio de ésta, a quien exigieron el pago de una cantidad de dinero e indicándole que si no pagaba la matarían, y al contestar Eufrasia que no tenía dinero, Agustín saca el revolver e inicia el tiroteo; existiendo otro revolver que igualmente fue disparado (según resulta de la documental aportada en el acto de la vista) portado al parecer por otro de los miembros del grupo de Agustín .

Así las cosas, entendemos que la tesis del recurrente procura su amparo legal en la figura propia del encubrimiento prevista como delito contra la Administración de Justicia (y no, propiamente, como forma de participación) en el artículo 451 del Código Penal (en principio, en la modalidad de favorecimiento real del número 2º , al limitar su conducta a la ocultación de dos revólveres y munición), siéndole de aplicación la excusa absolutoria prevista en el artículo 454 del propio Código , dado el grado de parentesco que se afirma. Sin embargo, ha de verse que tal planteamiento exige como presupuesto ineludible que el encubridor no haya participado, ni como autor ni como cómplice, en la realización del previo delito objeto de encubrimiento; cuestión ésta que, pese a las alegaciones de la representación recurrente, no podemos descartar ni aun en la hipótesis de que su patrocinado no hubiera disparado ninguna de las armas. Si hubo o no concierto previo (pactum scaeleris), con intervención del acusado, para el homicidio, es algo que la Sala no puede excluir en este momento, atendida su presencia en el lugar de los hechos junto a su madre y demás familiares (grupo al que los investigadores de la Policía asignan la denominación "clan de los peludos", como tipo de clan dedicado al narcotráfico) en el momento de la discusión y el tiroteo, siendo único y el mismo el motivo por el que todos habían acudido a casa de la víctima. En consecuencia, entendemos, por ahora, que existen indicios racionales de criminalidad contra el imputado en relación a los hechos imputados a los efectos previstos en el artículo 503.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Respecto al segundo presupuesto, que es el relativo a la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo (conjuración de ciertos riesgos relevantes o periculum in mora), y concordando con la representación apelante que debe descartarse cuanta motivación se refiera al riesgo de ocultación de fuentes de prueba (artículo 503.1.3º LECrim ), por delitos de tal clase, es claro que la única finalidad discutible en el caso es la referida en el artículo 503.1.3º , a), esto es, asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar dicho riesgo debemos atender fundamentalmente a dos parámetros: a) la naturaleza del hecho y la gravedad de la pena que pudiera imponerse a la persona imputada; y b) su situación familiar, laboral y económica.

Respecto al primero, el Tribunal Constitucional ha señalado que la relevancia de la gravedad del delito y de la pena para evaluar el riesgo de fuga es innegable (tanto por el hecho de que, a mayor gravedad, más intensa cabe presumir la tentación de huida, como por el hecho de que a mayor gravedad de la infracción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, caso de materializarse la fuga, sufrirán los fines perseguidos por la justicia).

Y en cuanto al segundo, como resulta de la citada S TC 128/1995, seguida de la 37/1996 y la 47/2000, deben ser valoradas las circunstancias personales del imputado tales como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de que dispone, etc. A estos efectos vemos que, de los testimonios aportados a esta Sala, únicamente consta que Rodolfo ha sido detenido en dos ocasiones en el año 2003 por supuestos delitos de robo con intimidación (no constan los antecedentes penales), ignorándose su capacidad económica y su arraigo laboral (medios lícitos de vida, en definitiva), habiendo justificado su presencia en el lugar de los hechos, según los investigadores (no consta en el testimonio aportado su declaración judicial ante el Instructor, amén de que en fase policial se acogió a su derecho a no declarar), en que se encontraba con su hermano Agustín en el poblado de Son Baña comprando cocaína y en ese instante se produjo un tiroteo siendo alcanzado su hermano por lo que él mismo lo trasladó hasta el hospital (folio 114). En consecuencia, entendemos que sigue subsistente el riesgo de fuga al que se refiere el auto apelado.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del imputado Rodolfo contra el Auto de fecha 18 de diciembre de 2009, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción número Uno de Palma ; resolución que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por este Auto lo acordamos, mandamos y firmamos.