Auto Penal Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 449/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00026/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: RT 0000449 /2010 -M

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de A ESTRADA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000022 /2010

AUTO

En PONTEVEDRA, a veintiséis de Enero de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Instrucción num. 2 de A Estrada de fecha 28.10.10 el auto cuya parte dispositiva expresa: "Desestimo EL recurso de reforma presentado por la representación procesal de Alexander contra el auto de fecha 8 de octubre de 2010".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por Alexander se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Alexander , recurre en Apelación, intentada previamente la Reforma la resolución del Juzgado de Instrucción que acuerda la transformación de las diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, imputándole formalmente dos delitos de tráfico de drogas, de sustancias que causan grave daño a la salud y de los que no causan grave daño a la salud respectivamente, alegando la inexistencia de indicios delictivos e interesando la revocación de la resolución impugnada, la práctica de prueba pericial, la devolución del dinero incautado y el Sobreseimiento de las actuaciones.

SEGUNDO.- Debe rechazarse el Recurso interpuesto.

No procede hacer pronunciamiento acerca de la devolución del dinero interesada por el recurrente, al haber sido tal cuestión objeto de un recurso de apelación independiente pendiente de resolución.

Debe rechazarse, asimismo, la petición de diligencias complementarias interesada, pues la instrucción judicial o diligencias previas ha de responder a la finalidad prevista en el art. 777 de la LECr . que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y el órgano competente para su enjuiciamiento, de ahí que el legislador no pretenda que se desarrolle una instrucción exhaustiva con un autentico "arsenal probatorio" y que se prolongue indefinidamente, sino que la expresión diligencias esenciales del precepto citado debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables los efectos de resolver en alguno de los sentidos que indica el referido precepto ( STC 186/1990 ).

Por otro lado, no cabe confundir la prueba en el juicio oral con las diligencias que se practican en la fase de instrucción, éstas no son actos probatorios en sentido estricto, teniendo el instructor de las diligencias plena competencia y potestad para rechazar las diligencias probatorias que considere inútiles, impertinentes o improcedentes, ya que en la fase de instrucción rige el principio de investigación de oficio, no existiendo precepto alguno que la obligue a practicar diligencias que considera inútiles o improcedentes, por lo que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se produce, máxime cuando se señala expresamente 2quew la innecesariedad de la prueba se deriva de haberse practicado dicha pericia por el departamento de sanidad exterior.

Además nuestro sistema procesal concentra en el momento del juicio oral, la verdadera efectividad de los elementos probatorios, ya que todo lo acumulado durante la fase de instrucción sumarial son mas bien medios de investigación encaminados a preparar el juicio, por lo que, como se señala en la resolución impugnada puede solicitarse tal prueba para el acto de juicio.

Por último, en el Recurso interpuesto se cuestionan los indicios señalados por la instructora realizando una valoración discriminatoria de los resultados de la instrucción, los cuales de formularse acusación, serían competencia, convocado Juicio Oral, del órgano sentenciador. Por otro lado, la corrección de la resolución dictada por la instructora tiene su razón ser en el resultado que arrojan las diligencias practicadas, remitidas por testimonio a la Sala, especialmente los seguimientos policiales, intervenciones telefónicas y declaraciones de coimputados y testigos, de las que se derivan indicios que acreditan la participación del recurrente en actos tales como ventas periódicas, semanales, de 50 gr. de cocaína a Juan Brea, por importe de 1759 ?, para que aquel la distribuye entre pequeños consumidores, así como la incautación en el registro practicado en el domicilio del recurrente, de la cantidad de 283,5 gr. de planta de cannabis seca destinada a la venta.

Entendiendo la instructora, en la resolución impugnada, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que dado el valor indiciario de las diligencias practicadas, entre ellas, los hechos que se atribuyen indiciariamente a la imputada podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública, estima la Sala, debe desestimarse la petición de sobreseimiento formulada por la recurrente, y, debe, por tanto, continuar la tramitación del procedimiento, pues la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art 779 de la LECrim ., antes de que la acusación manifieste su voluntad de formular acusación, o cuando las diligencias practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, lo que no sucede en el presente caso, y ello sin perjuicio de que pueda alegarse la insuficiencia de la investigación, lo que no se efectúa en el presente caso, por lo que deben rechazarse los motivos de impugnación alegados.

Nada parece impedir, en consecuencia, que el procedimiento siga adelante, por el cauce abierto tras el dictado del Auto de imputación a la vista de los indicios existentes y, concretadas las acusaciones se proceda, en su caso, a la apertura de Juicio Oral y se celebre Juicio, donde propiamente se practicaran las pruebas, pudiendo desarrollar entonces el recurrente su derecho de defensa.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación formulado por Alexander , contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción num. 2 de a Estrada en fecha 28.10.10 , que íntegramente se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase al Juzgado de procedencia testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), Dª. NÉLIDA CID GUEDE (Ponente) y Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR.