Auto Penal Nº 26/2016, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 21/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SÚPLICA Nº 21/2016
Rollo nº 62/15 de la Sección 4ª
Extradición 28/15 del Juzgado Central de Instrucción nº 2
AUDIENCIA NACIONAL
PLENO DE LA SALA DE LO PENAL
Ilmos. Sres.
D. F. ALFONSO GUEVARA MARCOS
Dª. ANGELA MURILLO BORDALLO
Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA
D. ÁNGEL HURTADO ADRIÁN
Dª TERESA PALACIOS CRIADO
Dª MANUELA FERNANDEZ PRADO
Dª CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR
Dª ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. JÚLIO DE DIEGO LÓPEZ
D. JOSÉ RICARDO DE PRADA SOLAESA
D. ANTONIO DÍAZ DELGADO
D. NICOLAS POVEDA PEÑAS
D. JOSÉ RAMÓN SAEZ VALCÁRCEL
D.ª CLARA BAYARRI GARCÍA
D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ
D. JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ
D. FERMÍN JAVIER ECHARRI CASI
AUTO Nº 26 /2016
En Madrid, a 3 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de fecha 14 de marzo de 2016, dictado por la Sección Cuarta de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Rollo nº 62/15 correspondiente al procedimiento de extradición nº 28/15 del Juzgado Central Instrucción nº 2, se acordó : 'ACCEDER, en vía jurisdiccional y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la entrega a las autoridades de Estados Unidos del nacional noruego Rafael , en relación a los hechos a que hacen (sic) referencia la orden de detención emitida el 08/10/2015 por el Tribunal de Distrito para el Distrito sur de Nueva York.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución formuló recurso de súplica la representación del reclamado solicitando que con revocación del atuo de instancia, no se acceda a la demanda extradicional; recurso al que se ha opuesto el Mº Fiscal que interesa la confirmación del auto suplicado.



TERCERO.- Por Providencia del Pleno de la Sala de 15 de abril se designó Ponente al Ilmo. Sr. D.

F. ALFONSO GUEVARA MARCOS y se señaló el día 29 siguiente para la deliberación y votación, lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del reclamado denuncia con carácter preliminar al desarrollo que en su escrito de súplica hace de los concretos motivos por los que insta la revocación del auto de la sección cuarta y en definitiva solicita la denegación de la entrega extradicional, lo que entiende falta de motivación suficiente del auto suplicado que dice se limita al rechazo de los alegatos de la defensa sin expresar las razones y el decurso lógico realizado para ello, generándose así indefensión; motivo genérico de súplica que la defensa sin embargo viene a centrar en la desestimación de la existencia de un delito provocado y consiguientemente falta de doble incriminación como causa de rechazo de la extradición.

Dentro del amplio contenido del art. 24.1 de la CE se comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho y exige que las resoluciones explíciten de forma suficiente las razones fácticas y jurídicas de lo que en ellas se acuerda, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además está prescrito por art 120.3 del propio texto constitucional; estando el deber judicial de motivar las resoluciones directamente vinculado al derecho a la tutela efectiva que entronca con el sistema de recursos establecidos por la ley, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ) y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el art. 9l.3 de la C.E .

El derecho a la tutela efectiva en manera alguna comprende el derecho a que la pretensión deducida por la parte sea estimada y no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos y así, una motivación escueta y concisa no deja ser por ello motivación bastante.

Lo anteriormente expuesto lleva a rechazar este a modo de motivo preliminar de la súplica, ya que , independientemente de que la defensa no esté conforme con el rechazo obtenido de todas y cada una de las razones que alegó ante la sección cuarta para que se desestimara la demanda extradicional cursada por EEUU, el auto ahora recurrido si contiene una motivación bastante en cuanto que expresa los razones fundadas en derecho que llevaron a la sección a concluir que no se daban las causas obstativas mantenidas por la representación procesal de Rafael .



SEGUNDO.- La defensa solicita la no entrega de su patrocinado a los EEUU al considerar que cuando se produjo la detención en Barcelona el 10 de noviembre de 2015 no existía la correspondiente orden de arresto emitida por las autoridades americanas, lo que viciaría tanto el hecho de la detención, como el inicio del procedimiento extradicional. La parte se basa en que la solicitud de detención preventiva cursada a través de INTERPOL hace referencia a una orden de arresto fechada el 8 de octubre de 2015 y la orden de arresto que mediante copia certificada se adjunta a la solicitud extradicional tiene fecha 16 de noviembre de 2015; falta de orden que sustente la detención que la defensa mantiene a la vista de la copia que de la orden de 8 de octubre de 2015 se aportó mediante fax de 1 de marzo de 2016 por la Cónsul General de EEUU en España a solicitud de la sección cuarta (el oficio de la Cónsul y la copia de la orden también se encuentran incorporadas al Rollo en fecha 22 de marzo de 2016) dado que no es copia certificada y tiene un número distinto a la de 16 de noviembre de 2016.

El motivo de recuso debe ser rechazado. En primer lugar no cabe dudar sin base alguna de la autenticidad de la orden emitida el 8 de octubre de 2015 contra Rafael ; siendo que una copia (que no necesita ser certificada como más adelante se dirá) se facilita al tribunal de extradición por la autoridad consular en España del Estado requirente. En segundo término la solicitud de detención preventiva que las autoridades norteamericanas cursan vía INTERPOL responde a la previsión del artículo XI del instrumento previsto en ele art. 3(2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de julio de 2003 para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EEUU de 29 de mayo de 1979 y Tratados Suplementarios de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo d 1996, hecho ad referéndum en Madrid el 17 de diciembre de 2004 (en adelante el instrumento o anexo) , artículo que en su apartado A in fine establece que 'para la transmisión de la solicitud- de detención provisional de la persona reclamada pueden utilizarse los servicios de Organización Internacional de Policía Criminal (INTERPOL) y cuyo apartado B dispone que 'la solicitud deberá contener la descripción de la persona reclamada, la indicación de la intención de solicitar la extradición de dicha persona, la declaración de la existencia de una orden de arresto o la declaración de culpabilidad o sentencia contra dicha persona y cualquier otra información que pueda ser exigida por la Parte Requerida' , sancionado en su apartado D la falta de solicitud extradicional dentro del plazo de 45 días desde que la embajada del país que reclama la extradición es informada por vía diplomática de la detención, con la necesidad de que el reclamado sea puesto en libertad sin impedir la iniciación de un procedimiento dirigido a la extradición si la petición se recibe posteriormente. Es el art. X del instrumento el que regula los requisitos de la solicitud extradicional: se cursará por conducto diplomático (apartado A), será acompañada de una descripción de la persona reclamada, una declaración sobre los hechos relacionados al caso, los textos legales de la Parte Requirente que sean aplicables incluyendo los preceptos que establecen el delito y de una declaración de que la acción o la pena no han prescrito según la legislación de la parte Requirente (Apartado B) y, cuando la solicitud se refiera a una persona que todavía no haya sido condenada , deberá ir también acompañada de una orden de detención emitida por un Juez u otro funcionario judicial de la Parte Requirente y deberá ir acompañado de la información que justificaría el procesamiento de dicha persona si el delito se hubiese cometido en el territorio de Estado Requerido (apartado D). Las autoridades requirentes han cumplido estos artículos del anexo y así: cursan directamente al Ministerio de Justicia y vía INTERPOL una solicitud de detención para un enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado correspondiente al Distrito Sur de Nueva York en base a la orden de arresto emitida por su Juez-Magistrado de Distrito Sur de Nueva York el 8 de octubre de 2015 al haber autorizado la denuncia con el nº de caso 15 Mag 3625 - orden de arresto que se cita en la solicitud y que no precisa se adjunte a la misma, que corresponde en fecha y número a la remitida a requerimiento de la Sección Cuarta a la vista de las alegaciones de la defensa- y posteriormente , dentro del plazo de cuarenta y cinco días se cursa por vía diplomática la solicitud extradicional, a la que se adjunta, como se exige el art. X del Tratado Extradicional, copia certificada de la orden de arresto, siendo la emitida con fecha 16 de noviembre en base a la imputación formal por el Gran Jurado con nº de caso 15CRIM 793. La primera orden de arresto se emite por 'denuncia' y la segunda por 'acusación formal', obedeciendo pues a una fase más avanzada del procedimiento penal ante el Tribunal de Distrito. Por último reseñar que la ausencia, que no es el supuesto, de algún requisito formal hubiere dado lugar a la puesta en libertad del reclamado, pero no sería causa de denegación de la extradición si posteriormente se hubiese subsanado.



TERCERO.- La parte recurrente insiste en este trámite de súplica en afirmar que nos encontramos ante un delito provocado por parte del agente de la D.E.A. que controlaba a los confidentes quienes, fingiendo representar a una organización de narcotraficantes y con el fin de introducir cocaína desde México a EEUU, contactan con Rafael y con su compañero (también reclamado en extradición) Fardar Rahmimi proponiéndoles que suministraran armas para proteger los transportes de la sustancia estupefaciente, de modo que será la provocación de las 'fuentes confidenciales' la que habría determinado el concierto de los reclamados; concierto en cuanto voluntad de proporcionar las armas que la defensa niega al mantener que no consta que Rafael o su compañero tuvieran relación alguna con el tráfico de armas, ni con el de estupefacientes. El delito provocado en cuanto inexistencia de conducta penalmente típica determinaría la falta de la doble incriminación que exige el instrumento extradicional en sus arts. I y II. Además la defensa argumenta que la actuación del agente de la DEA en España, controlando con sistemas de grabación los contenidos de las fuentes confidenciales y de Rafael y Fardar, no tenía la necesaria autorización judicial que exige el art. 282 bis de la LECr .

El delito provocado es aquella actividad que el imputado lleva a cabo en virtud de la inducción eficaz de un agente policial o pàrapolicial, cuyas acciones han hecho surgir la acción y la voluntad criminal. Es la conducta engañosa ajena la que provoca la acción delictiva, que no hubiera sido ideada, planificada, decidida y ejecutada sin aquella mediación. En cuanto nuestro sistema garantiza el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al derecho, prohibiendo la arbitrariedad, nuestra jurisprudencia ha proclamado la incompatibilidad de que las autoridades y sus agentes se dediquen a provocar delitos (efecto perverso), ya que su misión es garantizar la seguridad ciudadana y, por ello, prevenir los delitos. El delito provocado sólo persigue la aprehensión del sospechoso, de ahí que el dominio policial sobre el proceso de determinación de la acción tenga como consecuencia la ausencia de riesgo para el bien jurídico, así como la atipicidad por falta de acción y culpabilidad. En el ámbito de la extradición se estima la provocación delictiva como causa obstativa a la entrega por no cumplimiento del principio de doble incriminación o por tratarse de un fraude de ley.

Para afirmar que existe provocación delictiva es necesario identificar en los hechos de la reclamación extradicional que la acción y voluntad delictiva surgió por la intervención del agente policial, aquí, de las fuentes policiales controladas por el agente de la D.E.A; ello teniendo en cuenta que siendo la frontera entre acción típica y acción provocada tan lábil y opaca que en su enjuiciamiento provisional en materia extradicional, hay que estar a los hechos ofrecidos por las autoridades del Estado requirente.

Una atenta lectura de la declaración jurada del agente especial de la D.EA. Michael Connoly, que se adjuntó como 'prueba D' a la declaración jurada en apoyo a la extradición de la fiscal auxiliar de los estados Unidos en la Fiscalía Federal del Distrito Sur de Nueva York y que se asume por esta, pone de relieve que Rafael y su compañero venían dedicándose al trafico ilícito de armas como lo demuestra que en las conversaciones con las 'fuentes' proporcionaron catálogos, hablaron de precios de las armas y de que las mismas podrían obtenerse en Rusia, ofrecían su inspección por las fuentes a las que enviaron videos de la persona reclamada en extradición y socio de Rafael disparando las armas que figuraban en el catálogo , todo ello conociendo que serían empleadas por una organización de narcotraficantes para proteger los transportes de cocaína desde México a EE.UU. Del relato del agente de la D.E.A., exponiendo el contenido de los contactos entre las 'fuentes confidenciales' y Rafael y su compañero, que sirve de justificación suficientemente justificativa en los términos del apartado D del art X del instrumento o anexo extradicional, se colige una previa voluntad delictiva, inicialmente dirigida al tráfico de armas que luego se modela como auténtico medio de cooperación a la actividad de importación de grandes cantidades de cocaína, que es puesta al descubierto por la actuación policial. Este no provoca la voluntad y conducta delictiva, sino que la aflora respecto de personas que ya tenían la ideación y resolución de delinquir. No puede hablarse de delito provocado, sino de la figura del agente encubierto amparada en el art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cuya valoración corresponderá en definitiva a las autoridades del Estado requirente, sirviendo ahora como fundamento de la imputación con arreglo al ya citado art. X.D del tratado de extradición entre España y EEUU.

Por último debe recordarse que en el atestado de la U.C.O. de la detención en España el 10 de noviembre de 2015 (folio 15 y siguientes del procedimiento) consta que las autoridades norteamericanas libraron comisión rogatoria internacional a fin de amparar en nuestro territorio la actuación del agente encubierto y de sus fuentes confidenciales, siendo tal Comisión Rogatoria cumplimentada por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 con el nº CR 34/2015.



CUARTO.- Reiterándose en su tesis la defensa invoca la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en orden a que el delito provocado infringe el derecho a un proceso equitativo.

Como ya hemos expuesto en el anterior fundamento y reiterando la conclusión a que acertadamente llegó la sección cuarta, en el plano extradicional no puede hablarse de delito provocado sino que de la documentación remitida por EEUU y que justificaría suficientemente la imputación al reclamado de una conducta delictiva, se colige que este y su compañero tenían la ideación y la voluntad de delinquir y para ello disponían de medios antes de que contactaran con ellos las fuentes confidenciales de la D.E.A. cuya actuación, insistimos en los términos que se recogen en la declaración jurada del agente de dicha agencia de investigación a que se refiere el auto de instancia en su fundamento jurídico cuarto, permite descubrirla.



QUINTO.- La defensa alega vulneración del principio de doble incriminación y también falta de fundamentación de la solicitud extradicional ya que afirma que los cargos para los que se demanda la entrega son los de conspiración para la importación y de tentativa de importación de cocaína desde México a EE.UU y sin embargo los hechos que se describen en la documentación se refieren a armas, siendo una versión del agente de la D.E.A. el que dichas armas servirían para proteger los transportes de droga.

Este motivo de recurso debe de ser asimismo desestimado acogiendo los argumentos de la sección.

Efectivamente los cargos imputados por el Gran Jurado, base de la orden de arresto y por los que se insta la extradición, son los de conspiración para la importación de cocaína y de tentativa de importación de tal sustancia tal y como se comprueba en la copia certificada de la acusación formal del Tribunal de Distrito del Distrito Sur de Nueva York (folios 243 a 245 del procedimiento extradicional en su traducción al español) y la descripción que de la conducta del reclamado y su compañero hace el agente investigador y recoge la Fiscal del Distrito, es coincidente con los cargos ya que las armas de los que podían disponer aquellos servían para proteger los transportes. Tal finalidad era conocida por el reclamado que así con su conducta cooperaría de forma necesaria al tráfico de cocaína con destino a los EE.UU.

Como ya hemos dicho la necesaria fundamentación de la imputación con arreglo al art. X.D del tratado extradicional la constituye la declaración privada del agente especial de la DEA en cuanto proporciona indicios bastantes que justificarían su procesamiento.



SEXTO.- La defensa en el recurso reproduce el motivo de oposición a la demanda extradicional en base al art. IIIB del instrumento o anexo que regula la extradición entre España y EE.UU, que establece: ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, punto 1 del articulo V (se refiere éste a la existencia de un proceso o enjuiciamiento en el territorio de la parte Requerida por el delito por el cual se pide la extradición), cuando el delito que motiva la extradición haya sido cometido fuera del territorio de la Parte Requirente, podrá concederse la extradición siempre que en la legislación de la parte requirente dicho delito cometido en similares circunstancias sea punible; y que el responsable no esté reclamado por otro Estado cuya jurisdicción sea preferente por razones territoriales y cuya solicitud tenga las mismas posibilidades de ser concedida'. La defensa concluye que siendo que los contactos entre las fuentes controladas y Vicent y su compañero habrían tenido lugar en Italia y España, en tales circunstancias España no tendría jurisdicción para su enjuiciamiento, dándose así la causa de denegación facultativa del ya referido art. III.B.

Sin que quepa negar la jurisdicción de los EE.UU vista la Sección 959 del Titulo 21, en su apartado c), del Cº. de los Estados Unidos que tiene por objeto abarcar los actos de elaboración o distribución cometidos fuera de la jurisdicción territorial de los Estados Unidos, no puede olvidarse que la importación por una organización criminal de cuya conspiración y tentativa está formalmente acusado el reclamado, lo era a los EE.UU y conforme al art. 23.4 i de la Ley Orgánica del Poder Judicial la jurisdicción española conocerá de los delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas siempre que el procedimiento se dirija contra un español o cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo y organización criminal con miras a su comisión en territorio español . Así pues, no se dá el presupuesto de la causa facultativa iniciada.

SEPTIMA.- El último de los motivos del recurso se articula por la defensa como falta de garantía de que el reclamado no será sometido a tratos inhumanos o degradantes, lo que intenta fundamentar en noticias sobre la situación de los presos extranjeros en las cárceles norteamericanas y ser el reclamado iraní de nacimiento, país con el que la parte dice que el Estado requirente mantiene un declarado enfrentamiento.

Aún cuando Rafael nació en Teherán (Irán), tiene la nacionalidad noruega y con dicha nacionalidad se solicita su extradición. Las noticias periodísticas y los informes que la defensa aportó en la instrucción se refieren a la población migratoria ilegal interna en centros penitenciarios o a las penas de centros de internamiento establecidos por EEUU en países de conflictos armados, supuestos en los que no cabe incluir a la persona reclamada, que lo es por delitos de narcotráfico y no existe base alguna para sospechar que su encarcelamiento dé lugar a torturas o tratos inhumanos y degradantes, siendo las alegaciones de la defensa no solo referidas a otras situaciones, sino tan genéricas que no son atendibles conforme a una ya constante doctrina de este Pleno que exige una base de existencia de riesgo fundado y concreto de violación de los derecho humanos, ello en consonancia con los pronunciamientos al respecto del Tribunal Constitucional de sentencias ad exemplum 148 y 181/2004 y 49/2006 .

OCTAVO.- No obstante lo anterior, dado que los delitos por los que para su enjuiciamiento es reclamado en extradición Rafael tienen en la legislación del Estado requirente una penalidad máxima de cadena perpetua - así consta en la declaración jurada de la fiscal de EEUU y puede comprobarse por la transcripción que de las Secciones 960 y 963 del Titulo 61 del Código de los Estados Unidos se acompaña a aquella declaración como 'prueba C'- , lo que resultaría incompatible con nuestra Constitución ( art. 25.2 ) si el encarcelamiento fuera indefectiblemente de por vida, la entrega debe quedar condicionada a que las autoridades de EEUU.

garanticen, suficientemente y por escrito dentro del término de los cuarenta y cinco días siguientes a aquel en el que la correspondiente petición tenga entrada en su Embajada en España, que su ordenamiento tiene dispuesto una revisión de la pena de cadena perpetua en caso de ser impuesta o la aplicación de medidas de clemencia con vistas a la no ejecución de la misma.

En estos términos debe estimarse parcialmente el recurso de la defensa y consiguientemente modificarse también en parte el auto de la Sección Cuarta en su fundamento jurídico cuarto in fine.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Fuencisla Martínez Mínguez, en la representación que ostenta del reclamado Rafael , contra auto de fecha 14 de marzo de 2016 dictado por la Sección Cuarta en el Rollo de Sala 62/15 y, en su consecuencia y confirmándose en el resto de sus pronunciamientos, acceder en vía jurisdiccional y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la entrega a los Estados Unidos de América del nacional noruego Rafael para su enjuiciamiento por los hechos y delitos a que se refiere la orden de arresto de fecha 16 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York en el caso 15CRIM793, ello condicionando la entrega a que las autoridades de los Estados Unidos garanticen, suficientemente y por escrito dentro del plazo de cuarenta y cinco días desde que la petición correspondiente tenga entrada en la Embajada en España, que en caso de imponerse la pena de cadena perpetua ésta no será indefectiblemente de por vida, bien por revisión legal, bien mediante medida de gracia.

Con testimonio del presente auto devuélvanse las actuaciones a la Sección Cuarta para que junto al de 14 de marzo de 2016 sea comunicado a las partes, al reclamado, al centro penitenciario donde se encuentra interno, al servicio de Interpol y a la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.

Así por este Auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados en el encabezamiento del presente.

DILIGENCIA : Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.