Auto Penal Nº 26/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 427/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00026/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA
-
Domicilio: GRAN VIA, 37-39
Telf: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
Modelo: 662000
N.I.G.: 37274 43 2 2010 0047463
ROLLO: RT APELACION AUTO S 0000427 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: EJECUTORIAS 0000172 /2016
RECURRENTE: Santos , Sergio , Sixto
Procurador/a: ANGEL MARTIN SANTIAGO, ANGEL MARTIN SANTIAGO , ANGEL MARTIN
SANTIAGO
Abogado/a: , ,
RECURRIDO/A: Victorio
Procurador/a:
Abogado/a: ABOGADO DEL ESTADO
AUTO
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
Magistrados
D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
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En SALAMANCA, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 12 de mayo de 2.016, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca, y en la Ejecutoria núm. 172/16, se dictaron respectivos autos por los que no ha lugar a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad impuesta en sentencia de 25-03-2014 a los penados Santos , Sixto y Sergio .

Segundo.- Contra referidas resoluciones se interpusieron sendos recursos de reforma y subsidiario de apelación por el Procurador D. Ángel Martín Santiago en defensa de Santos , Sixto y de Sergio , desestimándose por medio de Auto de 1 de septiembre de 2.016 los recursos de reforma y admitiéndose los recursos de apelación interpuestos subsidiariamente, se elevó testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para dictar resolución, registrándose al Rollo núm. 427/16 y pasando las actuaciones al Ilmo. Sr.

Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Tercero.- Como motivos del recurso se alega infracción del art. 80 del Código Penal ; modificación sustancial de la fundamentación de los autos del 12 de mayo de 2016 y de 1 de setiembre de 2016 , siendo nulas ambas resoluciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin causar indefensión; falta de individualización de las circunstancias de cada condenado a tener en cuenta para otorgar la suspensión de la pena, con ausencia de peligrosidad en todos ellos y falta de previsión de reiteración delictiva; infracción del criterio del Juzgado y de la Sala en supuestos análogos de impago de la responsabilidad civil en situaciones de insolvencia del condenado; subsidiariamente sustitución de la pena de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad.

Fundamentos

Primero.- Santos , Sixto y Sergio fueron condenados por sentencia del Juzgado de lo Penal número dos de Salamanca de 25 de marzo de 2014 como autores de dos delitos contra la Hacienda Pública a la pena, por cada delito, de un año y seis meses de prisión para cada uno de ellos, con multa del tanto de lo defraudado (701.196,06 euros y 4.132.070,93 euros) perdida la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales para la Seguridad Social por un periodo de cinco años, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en la cantidad de 4.833.266,96 euros por las cantidades defraudadas.

Por sentencia de esta Audiencia Provincial de 28 de marzo de 2016 se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la anterior sentencia imponiendo a los condenados la pena de un año por cada uno de los delitos fiscales cometidos, manteniendo inalterado el resto de los pronunciamientos.

Segundo.- Por la representación de los condenados se solicitó de forma individualizada la suspensión de la pena privativa de libertad en base a lo previsto en los artículos 80 y siguientes del Código Penal , haciendo hincapié principalmente en la concurrencia de los requisitos legalmente exigibles para la concesión del beneficio, la existencia de circunstancias muy especiales en particular en el Sr. Santos y al Sr. Sixto en relación con su mínima participación en la gestión de la sociedad de las operaciones que dieron lugar a la formación de la causa, la situación personal, económica y familiar de los mismos, así como la declaración de insolvencia de todos ellos que hace imposible hacer frente al pago de la responsabilidades civiles.

Por autos individualizados de 12 de mayo de 2016, ciertamente pobres de motivación, con una referencia sumamente genérica a las circunstancias de derecho y personales de los autores, así como que éstos no han satisfecho la responsabilidades civiles establecidas en sentencia, ni se ha declarado total o parcialmente la imposibilidad de que se haga frente a las mismas, acuerda no haber lugar a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.

Los autos son recurridos, también de forma individualizada, en reforma y subsidiariamente en apelación, impugnando los recursos el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal y dictándose auto de 1 de setiembre de 2016 en el que la Juez de lo Penal desestima la nulidad interesada y la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad en los tres casos, sustancialmente por no haber satisfecho las responsabilidades civiles que ascienden a 4.833.266,96 euros, de los que la Hacienda Pública sólo se ha resarcido en una pequeñísima parte por vía de retención de cantidades adeudadas, y sin que hasta la fecha ninguno de los condenados haya realizado acto alguno para satisfacer dichas cantidades, ni ofrecimiento de pago, o propuesta de garantía.

Igualmente la Juez de lo Penal considera que no es necesario valorar la participación o responsabilidad de cada uno de los recurrentes, pues la misma consta claramente en la sentencia. A continuación se analiza sucintamente la naturaleza y tipo del delito cometido, dos delitos contra la Hacienda Pública, correspondientes a las declaraciones fiscales de los años 2004 y 2005, en plena bonanza económica y actividad de la empresa, sin que la Hacienda Pública haya sido resarcida, de forma que la concesión de la suspensión de condena implicaría que la única consecuencia de defraudar a la Hacienda Pública sería someterse a juicio, y todo ello, sin perjuicio de haberse beneficiado de la prescripción de otro procedimiento por defraudación en años precedentes. En este sentido hace alusión a la función de prevención general de la pena, tanto en su aspecto negativo como positivo, a la gravedad de la pena que debe distinguirse de la efectivamente impuesta en atención al ritmo de tramitación del procedimiento, y a la falta de esfuerzo por hacer frente a las importante responsabilidades civiles, de una cuantía importante, y cuando los delitos se cometieron en momentos de bonanza económica.

Tercero.- Reiteradamente esta Audiencia Provincial viene insistiendo en la necesidad de la adecuada motivación de las resoluciones sin que sea suficiente con una referencia genérica a la normativa de aplicación al caso aun cuando se pretenda concretar la misma con expresiones como 'dadas las circunstancias del hecho y las personales del autor', pero sin especificar cuáles son estas circunstancias.

No obstante, habiéndose interpuesto recurso de reforma contra los autos por los que se deniega la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, el auto de 1 de setiembre de 2016 subsana el importante defecto cometido al contener una motivación mucho más clara y precisa sobre cuáles son las circunstancias concretas que aconseja la denegación del beneficio solicitado.

Por lo tanto, no es posible atender al primer motivo del recurso declarando la nulidad de las actuaciones.

Cuarto.- Examinados detenidamente los recursos interpuestos, de forma individualizada, por cada uno de los tres condenados, con carácter general debemos advertir respecto de todos ellos que, como consta en el auto recurrido, se hace imposible en este trámite realizar una nueva valoración del grado de autoría y participación de cada uno de ellos en los hechos, cuando la sentencia del Juzgado de lo Penal, y en este sentido plenamente confirmada por la de esta Audiencia Provincial, deja claro que los tres acusados son autores responsables de los dos delitos fiscales y ello por cuanto los tres actuaban como administradores de la entidad jurídica, componentes del Consejo de Administración, habiéndose dedicado a los negocios y figurando como administradores de Construcciones Medina Durán SA y de otras Sociedades.

En el acto del juicio, según consta en la sentencia, ya se planteó la posible responsabilidad única de Sixto , por ser el administrador de hecho y que ostentaba todas las facultades delegadas, constando así en la pieza de responsabilidad del concurso. Sin embargo, la sentencia, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo acude al concepto de obligado tributario o contribuyente, debiendo recaer la responsabilidad penal en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria, disponibilidad directa para configurar la voluntad de la entidad, y en definitiva para decidir el incumplimiento de las obligaciones tributarias. En este sentido, continua afirmando la sentencia, los tres acusados formaban parte del Consejo de Administración, órgano competente para tomar las decisiones que afectan a la actividad y funcionamiento de la Sociedad, siendo todos administradores solidarios, y sin que se acredite ninguna delegación de competencias en uno de ellos de forma exclusiva. Los tres acusados aceptaron el nombramiento y desarrollaron el trabajo en la empresa familiar, sin perjuicio de estar todos familiarizados con el mundo empresarial, independientemente de la formación que podían tener, figurando como socios y administradores de otras muchas Sociedades, lo que implica su familiaridad con el mundo empresarial y las obligaciones fiscales que debían cumplir, disponiendo de una asesoría fiscal externa, a la que el Consejo de Administración suministraba los datos que debían declararse en los diversos periodos impositivos y a los que daban su conformidad con las declaraciones presentadas, aludiendo igualmente la sentencia a como las ventas no contabilizadas suponían el 52,77% de las cifras del negocio declaradas y no se contabilizaron unas existencias en el año 2004 del 30, 69 % y en el 2005 nada menos que del 120,97% .

La cuestión de la supuesta responsabilidad de Santos y de Sergio fue objeto de estudio también por esta Audiencia Provincial en el recurso de apelación interpuesto, compartiendo los argumentos de la Juez de lo Penal, y con referencia concreta a como el Señor Santos lleva 30 años dedicado a los negocios, empezando con pequeñas operaciones y luego afrontando una complejidad empresarial y el Señor Sergio aparece como autorizado, junto con el Sr. Sixto , en las cuentas de la sociedad, evidenciándose un complejo de Sociedades en las cuales los tres intervienen ocupando diversos puestos, todos ellos relevantes, en orden a la toma de decisiones y sin que exista ningún poder real y efectivo, documentado, de delegación de todas las actividades en favor del Sr. Sixto . La Sala concluye que los tres condenados eran conocedores del volumen de facturación y por conclusión lógica también debían ser conscientes de lo que ello implicaba a efectos de la debida tributación a la Hacienda Pública.

Quinto.- Es cierto, y así consta en las actuaciones, que se han dictado autos de insolvencia respeto de los tres condenados y que dicha declaración hace difícil que pueda hacerse frente de forma efectiva en al pago de las importantes responsabilidades civiles derivadas de los dos delitos, y todo ello, sin perjuicio de las actuaciones que se están llevando a cabo por parte de la Hacienda Pública encaminadas a acreditar la existencia o no de algún tipo de activo o recurso y al que incluso se alude en la apelación interpuesta.

Sin embargo, esta imposibilidad de hacer frente al pago de las responsabilidades civiles hay que ponerla en relación con la actitud observada por los tres condenados a lo largo del tiempo, pues, como advierte el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, y recoge la Juez de lo Penal en su auto, tampoco consta que en ningún momento se haya intentado hacer algún ofrecimiento de pago, siquiera sea en mínimas cuantías.

En cualquier caso, se trata de uno de los elementos que el Juez debe tener en cuenta para la concesión del beneficio solicitado, pero no es el exclusivo ni, de alguna forma, el más importante, y por ello pueden encontrarse resoluciones de los Tribunales en los que se ha suspendido la ejecución de la pena privativa de libertad pese a no hacer frente a la responsabilidad civil derivada del delito.

Sexto.- Así, deben tenerse en cuenta las circunstancias de hecho y personales del autor.

Comenzando por las primeras, si bien es verdad que, formalmente, los condenados carecen de antecedentes penales, y en este sentido debemos hablar de delincuentes primarios, y por lo tanto, en principio, merecedores de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, no podemos olvidar que han sido condenados en una misma causa, y en una misma sentencia, por dos delitos contra la Hacienda Pública, lo que pone de relieve, al margen de otra consideración relativa a la prescripción de hechos cometidos con anterioridad, una cierta habitualidad en el propósito delictivo, que además encuentra difícil justificación más allá del provecho propio, aun cuando fueran bajo la forma de sucesivas inversiones en otras operaciones empresariales, pues como reiteradamente se ha expuesto, los hechos ocurrieron en periodo de bonanza económica, especialmente para el sector de la construcción.

Séptimo.- Respecto de las circunstancias personales de cada uno de los condenados, como ya hemos advertido no podemos entrar en su grado de participación en los hechos, una vez que los tres han sido condenados como autores de los mismos delitos pero, sí debemos hacer consideraciones respecto de la situación personal y familiar en el momento presente.

Así en el Sr. Santos , y sin perjuicio de que los beneficios obtenidos, y entre ellos los derivados del impago de las obligaciones tributarias, los pudiera reinvertir en proyectos e inversiones, tiene 86 años de edad, percibiendo una pensión de jubilación de 1.105 € al mes, una vez aplicadas retenciones y deducciones, y que se encuentra embargada parcialmente por la Agencia Tributaria, viviendo en casa de una hija. Presenta un delicado estado de salud. Todo ello, no parece muy compatible, efectivamente, con el ingreso en prisión, especialmente si tenemos en cuenta que el artículo 91 del Código Penal prevé la posibilidad de obtener la suspensión de la ejecución de la pena y la concesión de la libertad condicional cuando el penado hubiera cumplido la edad de 70 años, criterio que también se aplicará cuando se trate de enfermos muy graves con padecimientos incurables, y constando a la administración penitenciaria que el interno se encuentre en cualquiera de estos casos deberá elevar el expediente de libertad condicional, con la urgencia que el caso requiera, al Juez de Vigilancia, quien a la hora de resolverlo, valorará en conjunto las circunstancias personales, la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto.

Evidentemente, dada la edad del Sr. Santos y la enfermedad que padece y la posibilidad de que de ingresar en prisión sería por un tiempo muy breve, el hecho de que difícilmente pueda emprender nuevas actividades empresariales, con el riesgo de reiteración delictiva, aconsejan la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta, por un plazo de cinco años.

Octavo.- Respecto de Sergio , sin perjuicio de lo ya dicho en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución, su autoría probada en los hechos según lo ya ha expuesto, la gravedad de la conducta imputada, con independencia de la pena efectivamente impuesta, la absoluta necesidad de garantizar la prevención especial, esto es la relativa al propio condenado, y de forma muy importante la prevención general, tanto en su sentido positivo como negativo, en los términos expuestos en el auto recurrido, obliga a la denegación del beneficio solicitado, sin que sea óbice para ello la edad , de 61 años, el que haya trabajado cotizando a la Seguridad Social durante más de 44 años, el hecho de que sea perceptor de subsidio de desempleo, que su esposa trabaje actualmente como empleada de hogar, y continúen en el domicilio familiar dos hijos, uno de 30 años, sin trabajo, y el pequeño, de catorce años, estudiando en un colegio concertado.

Como muy bien advierte el Abogado del Estado, el Ministerio Fiscal y el auto recurrido, la suspensión de la pena supondría la frustración de la prevención especial y general, entendiéndose mal que una defraudación tan grave como la cometida quede sin la adecuada respuesta penal.

Noveno.- Con mayor motivo procede denegar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad a Sixto , siendo aplicable lo anteriormente expuesto respecto de su grado de participación en los hechos, importancia de los dos delitos cometidos, necesidad de proceder a la prevención especial y general, y sin que sea valorable en este trámite el informe de la administración concursal, puesto que lo que realmente debemos tener en cuenta es el contenido de la sentencia condenatoria, y ello con independencia de que los beneficios acumulados de la sociedad fueran reinvertidos en sucesivas inversiones, pues debía ser plenamente consciente, conforme a lo ya dicho, que la primera reinversión que debería efectuar era en la Hacienda Pública, y sin que sea aplicable al caso lo resuelto por esta Sala respecto de otros condenados especialmente por la especial trascendencia gravedad del delito por el que el Sr. Sixto ha sido condenado.

Evidentemente, ya hemos advertido que, en principio, se ha declarado la insolvencia del mismo, pero el hecho de que tenga trabados embargos sobre sus bienes como consecuencia de un gran número de procedimientos judiciales que se dirigen contra el mismo o sus Sociedades, no ponen sino de relieve ese entramado societario y el volumen de actividades en las que estaba implicado precisamente invirtiendo también un dinero que era de titularidad pública.

Sí ciertamente existe la posibilidad de liquidar activos pendientes como 29 fincas libres de cargas de el Rincón de la Condesa en Béjar o un crédito de Francisca por importe de once millones de euros, así como un crédito frente a Promociones Salmantinas 2010 y el valor de los terrenos del Rincón de la Condesa, en su momento, y sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación, se podrá destinar una parte de lo obtenido a hacer frente a la responsabilidades civiles, y ello podrá ser tenido en cuenta a efectos de la obtención de beneficios penitenciarios, pero por el momento, la decisión adoptada por la Juez de lo Penal es conforme a derecho y a las circunstancias concretas del caso y personales del condenado.

Décimo.- En consideración a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Santos , desestimando los recursos interpuestos por Sixto y Sergio , sin hacer pronunciamiento respecto de las costas de sus respectivos recursos.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimando el recurso apelación interpuesto por la representación de Santos , revocamos parcialmente el auto del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca de 1 de setiembre de 2016 , por el que se desestimaba el recurso interpuesto contra el auto de 12 de mayo de 2016 , concediendo a Santos la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por un plazo de cinco años, condicionado a que no delinca durante el mismo.

Desestimamos los recursos apelación interpuestos contra el auto de 1 de septiembre de 2016 por Sergio y Sixto , confirmando íntegramente dicho auto.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por los tres recursos de apelación.

Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/A LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA