Auto Penal Nº 26/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3109/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 26/2020

Fecha del auto: 12/12/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3109/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3109/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 26/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 12 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2019, en autos de Procedimiento Abreviado nº 808/2018, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Getafe, como Procedimiento Abreviado nº 711/2015, en la que se condenaba a Isaac como autor de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.055,64 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de diez días. Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales.

Además, la sentencia acordaba el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, actuando en representación de Isaac, con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.-Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, que se fundamenta en la inexistencia de prueba de cargo bastante para dictar un fallo condenatorio.

A) Afirma el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente para concluir que la droga encontrada en el local que tenía arrendado estuviese destinada al tráfico y no al consumo, como adujo, constando acreditada su condición de consumidor de cannabis.

En el local se encontraban más personas, amigos suyos -consumidores- con los que se encontraba celebrando un cumpleaños, y los agentes no presenciaron acto de tráfico alguno, sin que se hayan practicado tampoco las testificales de los supuestos compradores, por lo que entiende que debió acordarse su absolución, ante la existencia de versiones contradictorias.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio, entre otras muchas).

C) Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida, en síntesis, que funcionarios de la Policía Nacional de Getafe establecieron, en los meses de marzo y abril de 2015, un servicio de vigilancia en las inmediaciones del local destinado a garaje, sito en la calle Zafra nº 1 de Getafe, que tenía arrendado el acusado Isaac, a fin de comprobar si en el mismo se estaban llevando a cabo operaciones de venta de sustancias estupefacientes, comprobando, al menos en seis ocasiones, cómo entraban personas, que permanecían breves momentos en el local, y al salir les era intervenido lo que pudiera ser bien hachís o marihuana.

El día 11 de abril de 2015, sobre las 0:15 horas, interceptaron a Pedro Enrique cuando salió de dicho local, en el que había permanecido breves momentos, y le ocuparon lo que parecía ser marihuana envuelta en plástico, por lo que se dirigieron a la puerta del citado local y, tras llamar, aparecieron varias personas en la puerta, entre ellos el acusado, identificándose los agentes de policía como tales, permitiéndoles el acceso al local Isaac, comprobando en ese momento que en la mesa que estaba colocada en el centro de esa dependencia había un cogollo de marihuana y un trozo pequeño de hachís, por lo que continuaron registrando el lugar, interviniendo: en el interior de un pequeño mueble, al lado de la televisión, una bolsa transparente conteniendo marihuana; en una habitación existente al fondo del local, en la balda superior de un escritorio, una báscula plateada, un rollo de plástico transparente, otro rollo de plástico cortado, una caja de cartón roja con billetes y monedas, una caja de cartón de color blanco con más monedas y varios cogollos de marihuana, además de una tapa de caja de cartón de color azul con billetes de cinco euros; en la balda central, había una tableta de hachís; en la balda inferior, una caja que contenía otra tableta de hachís de menor tamaño, una bolsa conteniendo cogollos de hachís y una bolsita conteniendo una sustancia blanca, además de otra caja de madera que contenía en su interior otra tableta de hachís y bajo ella varios billetes.

El total de la sustancia intervenida, convenientemente analizada, resultó ser: 95,283 gramos de resina de cannabis, THC 19,6%; 0,455 gramos de resina de cannabis; 7,422 gramos de resina de cannabis, THC 27,1%; 39,525 gramos de resina de cannabis, THC 30%; 4,899 gramos de resina de cannabis, THC 31,4%; 7,163 gramos de marihuana, THC 17,7%; 0,535 gramos de marihuana; 18 gramos de marihuana, THC 17,7%; 1,030 gramos de marihuana, THC 10,9%.

En total fueron intervenidos 147,584 gramos de resina de cannabis y 27,728 gramos de marihuana, que en parte tenía el acusado para distribuir entre terceras personas y habría alcanzado un precio en dicho mercado de 1.055,64 euros.

El análisis de la sustancia blanca contenida en una bolsita de plástico resultó ser una mezcla de cocaína y de MDMA, siendo su peso de 0,245 gramos, correspondiendo un 23,5% de cocaína y 2,9% de MDMA, que no ha quedado acreditado que estuviera destinada para la venta a terceros.

El dinero que fue intervenido en los diferentes lugares que han quedado indicados ascendía a 135 euros en billetes y 33 euros en monedas.

La parte recurrente denuncia, como hemos expuesto, la infracción del derecho a la presunción de inocencia pues, afirma que no hay prueba de cargo suficiente de que realizase acto de tráfico alguno ni, en definitiva, para concluir su participación en los hechos por los que ha sido condenado; cuestionando la valoración que la Sala efectúa de las declaraciones prestadas en el plenario y del resto de las pruebas practicadas.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim, es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, el acusado se venía dedicando a la venta o distribución de sustancias estupefacientes desde el local que tenía arrendado, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

En particular, porque, no habiéndose impugnado el hallazgo de droga y dinero en el local arrendado, así como tampoco el análisis pericial de la primera, los indicios que se tomaron en consideración al efecto fueron:

- El testimonio de los agentes de policía, que intervinieron en diferentes momentos de la investigación y en el registro efectuado.

Concretamente, el agente nº NUM000, instructor de las diligencias, que señaló que habían recibido quejas de los vecinos de la zona, que afirmaban que en el local se vendían drogas, motivo por el que iniciaron las vigilancias en torno al mismo, comprobando la afluencia de personas que permanecían en el local pocos momentos y al salir, una vez alejadas del lugar, les paraban, interviniendo las sustancias estupefacientes que llevaban, levantando las correspondientes actas.

Por su parte, los restantes agentes declararon en el mismo sentido, exponiendo que, tras observar a alguna de esas personas que entraban y salían del local al poco tiempo, daban aviso a otros compañeros, que eran los que las interceptaban.

- Las actas de intervención obrantes en las actuaciones, correspondientes a los días 20, 21 y 26 de marzo y 2, 10 y 11 de abril.

- La cantidad de sustancias intervenidas en el local arrendado por el acusado (un total de 147,584 gramos de resina de cannabis y 27,728 gramos de marihuana) y el valor que en el mercado ilícito podría haber alcanzado (1.055,64 euros).

Así mismo, la Sala a quo analizó las manifestaciones exculpatorias del acusado, que cuestionaba que la policía pudiera establecer un dispositivo de vigilancia sobre el local por su ubicación, y que fueron descartadas por contradictorias con las de los funcionarios de policía, que observaron los actos de venta y procedieron a la interceptación de los compradores y la incautación de las sustancias, frente a la fotografía aportada por la defensa y que ofrecía una visión parcial e interesada de la fachada del edificio donde se encuentra el local y que, por ello, no permitía descartar que desde otros lugares pudiera observarse la puerta de acceso al mismo.

En definitiva, la posesión y distribución de sustancias estupefacientes, unido a las declaraciones de los agentes que realizaron las vigilancias, capaces de acreditar la ilícita actividad que se venía desplegando en el local que tenía arrendado, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y que, por tanto, al menos parte de dichas sustancias, dada su acreditada condición de consumidor, estaba destinada al tráfico.

El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios, que tacha de insuficientes y no corroborados por otras pruebas, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por este, ex art. 741 LECrim, de la credibilidad que le ofreció el testimonio de los agentes, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones del acusado, junto con la restante prueba practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del mismo, sin que los razonamientos expuestos puedan ser considerado como ilógicos o arbitrarios y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio del acusado se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

En conclusión, se dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del hoy recurrente y, en todo caso, la Sala sentenciadora señaló los indicios tomados en consideración para concluir la participación de éste en el delito que le venía siendo imputado, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hace de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Con independencia de lo aducido por el recurrente para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia, la lectura de los argumentos del Tribunal de instancia, según se ha expuesto, ponen de manifiesto que trató de forma pormenorizada las pruebas en las que asentó su convicción, rechazando las alegaciones exculpatorias efectuadas por la defensa, incluida la relevancia de su alegada condición de consumidor, descartándose que las mismas pudieran justificar la atipicidad de su conducta frente al resultado de la prueba de cargo practicada.

Por último, debe darse respuesta concreta al reproche del recurrente relativo a que la cantidad de droga ocupada es compatible con el acopio para el consumo compartido. Cabe recordar que, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia de esta Sala, la apreciación del consumo compartido, para determinar la atipicidad de la conducta, debe ser tomada en consideración de manera restrictiva.

En el caso de autos, el recurrente trata de justificar la concurrencia de los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar el consumo compartido, amparándose en la presencia de más personas en el local el día en que se produjo su detención, afirmando que todos ellos eran consumidores y que estaban celebrando un cumpleaños.

Por tanto, al margen de que pretende obviar los actos de tráfico constatados por los agentes de policía que igualmente sirvieron para fundar su condena, se desconoce cuándo se produjo la adquisición de la sustancia, para plantear un curso temporal inmediato entre el acto de adquisición y el consumo compartido. Así como lo que se pagó por ella. Y finalmente el número exacto de personas que iban a compartir ese consumo y sus específicas características de consumidores de droga. La ausencia total de datos acreditativos de este consumo compartido impide su apreciación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

A) El recurrente considera que los hechos probados justifican la existencia del consumo propio y compartido que viene sosteniendo para justificar la atipicidad de su conducta, ya que no se especifica que ejecutara actos de tráfico alguno o que poseyera las sustancias estupefacientes con destino al tráfico.

B) Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

C) El motivo ha de inadmitirse. La parte recurrente alega su discrepancia con la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia, lo que ya ha recibido respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al margen de insistir en que se ha justificado la existencia de un consumo compartido.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de las vigilancias y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a sus declaraciones.

Por lo demás, no le asiste la razón al recurrente, en tanto los hechos probados sí reflejan el elemento subjetivo del tipo, cuya ausencia en los mismos se denuncia, expresando que '...fueron intervenidos 147,584 gramos de resina de cannabis y 27,728 gramos de marihuana, que en parte tenía el acusado para distribuir entre terceras personas...'

En definitiva, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, debe estimarse correcta la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factumde la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

Procede, pues, inadmitir el motivo al amparo de lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.