Auto Penal Nº 260/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 473/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00260/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 4 DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: RT 0000473 /2010-M

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LALIN

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000426 /2006

AUTO

En PONTEVEDRA, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el juzgado de Instrucción num. 1 de Lalín de fecha 03.08.10 el auto cuya parte dispositiva expresa: "Se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la presente causa".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por Felipe se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la Resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación de Felipe , el Auto dictado por el juzgado de Instrucción que acuerda el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones, alegando la existencia de indicios delictivos, de apropiación o estafa y la necesidad de practicar diligencias de investigación , interesando , a tales efectos, la revocación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- De los términos de la denuncia, documentación aportada y actuaciones practicadas, aparece que el denunciante suscribió en fecha 21/5/2005 con la empresa ASLENGA SL., el torero del moroso, un contrato de arrendamientos de servicios para el cobro de una deuda que Narciso mantenía con el mismo por importe de 5.070 ?, realizando a tal efecto gestiones el co-denunciado Carlos Miguel y percibiendo del denunciante los honorarios pactados que se dice fueron entregados a la empresa, sin que el denunciante percibiera el importe de lo adeudado, no existiendo dato alguno indicativo de que la contraprestación ofrecida a la empresa de gestión de cobros por el deudor fuese en metálico , manifestando el denunciado que aquel ofreció saldar la deuda con la cesión de una parcela. No consta, por otra parte, que por el denunciante se hiciera reclamación alguna a la empresa.

Con tan solo esos datos no puede afirmarse la existencia de una quiebra en la lealtad de las relaciones contractuales entre las partes causante y anterior al acto de disposición que debería realizar la parte denunciante que constituiría el engaño antecedente, bastante y causante exigido por el tipo delictivo en que se pretende incardinar lo denunciado requiere que se trate de "engaño bastante" (art. 248 CP ), situándose fuera de la vía penal los engaños toscos, burdos y aquellos que en general no sorprenden a las personas, así como cuando el engaño es consecuencia de una falta de diligencia en el perjudicado que le era exigible en atención a su situación en el acto en que se produce, ni tampoco puede afirmarse exista una connivencia entre los denunciados para perjudicar los intereses económicos del denunciante que les beneficiase a ellos o a la empresa para la que trabajaban.

Es más el sistema admite la existencia de un cierto grado de inexactitud o engaño en la esfera de la contratación privada, sin que por ello se desborden las fronteras del Derecho Civil y nos tengamos que desplazar de plano al Derecho Punitivo , siendo por tanto, en el procedimiento civil en donde podría demandarse la exigibilidad de la contraprestación.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que el Código Penal construye el pretendido delito de apropiación indebida a partir de la concurrencia de tres posibles conductas típicas apropiarse distraer o negar haber recibido dinero u otros bienes muebles que se tuvieran en depósito comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos y de las actuaciones no consta la distracción de las cantidades correspondientes a la deuda, pues el propio denunciante hace referencia en la denuncia a que el cobro de dicha deuda nunca se llegó a efectuar, que simplemente le cobraron los denunciados por un trabajo que no habían realizado , por lo que si los denunciados no recibieron cantidad alguna del deudor que hubieran de entregar al denunciante , no puede hablarse de distracción de cantidades que no percibieron.

En conclusión, la investigación penal ha de basarse en unos datos que respalden esa apariencia delictiva que se pretende, lo que en el presente caso no ocurre, por ello se impone desestimar el recurso y confirmar la Resolución impugnada, técnicamente correcta de acuerdo con lo dispuesto en el art 779 de la LECrim . vigente que modifica lo dispuesto en el anterior art 789,5 de la LECrim a que se refiere el recurrente en su Recurso de Reforma, que no preveía que en fase de instrucción , antes de dar traslado a las partes acusadoras para la calificación de los hechos, pudiera dictarse el sobreseimiento provisional por causa de no quedar debidamente acreditada la perpetración del delito, siendo así que solo en la fase de preparación del juicio oral , una vez que el Instructor había dado traslado a las partes para que presentasen sus escritos de calificación , cuando, y exclusivamente a instancia de las partes acusadoras, podía dictar el archivo por sobreseimiento provisional tal y como le permitía el art. 790. 3 LECr .

Por otra parte, no se estima necesaria ni útil la práctica de ninguna otra diligencia de investigación, pues la instrucción judicial o diligencias previas han de responder a la finalidad prevista en el art. 777 de la LECr . que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y el órgano competente para su enjuiciamiento , de ahí que el legislador no pretende que se desarrolle una instrucción exhaustiva con un autentico "arsenal probatorio" y que se prolongue indefinidamente, sino que la expresión diligencias esenciales del precepto citado debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables los efectos de resolver en alguno de los sentidos que indica el referido precepto ( S.T.C. 186/1990 ).

Ello no supone vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva, pues ha de señalarse que si bien el T.C. ha declarado en reiteradas resoluciones que el art 24, 1 de la C.E., que reconoce el Derecho a la tutela judicial efectiva , comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional, siendo un Derecho digno de protección el que el ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendi del estado , conforme a lo dispuesto en los arts. 110 y concordantes de la LECrim, sin embargo, no debe entenderse como un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino tan solo el Derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones, incluso la in admisión de la querella presentada ( S.S.T.C. 191/92, 37/93, 217/94, entre otras muchas).

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación formulado por Felipe, contra el Auto dictado por el juzgado de Instrucción num. 1 de Lalín en fecha 03.08.10, que íntegramente se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente) , Dª. NÉLIDA CID GUEDE (Ponente) y Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR.