Auto Penal Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 161/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/006724
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0006724
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 161/2019- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1253/2018
Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko
Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Eugenio
Abogado/a / Abokatua: MARTIN IÑIGO UZQUIANO GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO OLAIZOLA ARES
A U T O N.º 260/2019
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: DON JAIME TAPIA PARREÑO
MAGISTRADO: DON JESUS ALFONSO PONCELA GARCÍA
MAGISTRADO: DON RAUL AZTIRIA SÁNCHEZ
En VITORIA-GASTEIZ, a 11 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el procurador Sr.Iñigo Olaizola Ares en nombre y representación de D. Eugenio bajo dirección letrada del Sr. Martín Iñigo Uzquiano , se interpuso recurso directo de apelación frente al Auto de fecha 17/1/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz en las Diligencias Previas nº 1253/2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se acuerda el sobreseimiento LIBRE de la causa.

Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de REFORMA, ante este Juzgado, en el plazo de TRES DÍAS desde su notificación.

Así mismo, cabe interponer recurso de APELACIÓN, bien directamente en el plazo de CINCO DÍAS desde su notificación, bien subsidiariamente junto con el de reforma para el caso de que este último no fuera estimado.'

SEGUNDO.-Admitido a trámite que fue el recurso interpuesto contra el Auto de 17/1/2019 por resolución de 10/5/2019 se acordó poner la causa de manifiesto a las demás partes por plazo común de 5 días para alegaciones; el Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido emitió informe en fecha 14/05/2019 informando que en el presente delito no interviene y por lo tanto no es parte en el procedimiento ; remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones principales en la Secretaría de esta Sala, por diligencia de 29/05/19 se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado Don JESUS ALFONSO PONCELA GARCÍA señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de junio siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la práctica de una diligencia de investigación de carácter documental, la Instructora ha dictado auto de sobreseimiento libre al amparo del artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( 'cuando el hecho no sea constitutivo de delito' ), acordando el archivo de las diligencias previas incoadas por los supuestos delitos de calumnias o injurias. Recurre el querellante, alegando, en primer lugar, una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .). Entiende el apelante que el sobreseimiento acordado veta 'la posibilidad de que se juzgue sobre si ha habido un exceso en el ejercicio de los derechos de libertad de expresión y libertad sindical, que pudieran ser constitutivos de los delitos de calumnias e injurias'.

Al respecto, viene al caso la cita de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 176/2006, de 5 de junio , que en los siguientes términos se pronuncia: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero , FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril , FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4).

También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre , FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre , FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre , FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril , FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4)'.

En definitiva, la decisión de archivar la causa no supone per se una infracción del derecho fundamental invocado.

Veamos ahora si la ponderación que fundamenta dicha decisión es o no correcta.



SEGUNDO.- La acusación particular acierta cuando argumenta acerca de la necesidad de llevar a cabo un análisis de los derechos en conflicto, que en el presente caso son, por un lado, el derecho al honor del querellante, y, por otro, los derechos a la libertad de expresión y a la libertad sindical de los querellados.

Por su similitud con el supuesto que nos ocupa, vamos a traer a colación el reciente auto nº 152, de 3 de abril de 2019, dictado por esta Audiencia Provincial (rollo de apelación de autos nº 80/2019 ). En esta resolución se hacía cita de la sentencia nº 24/2019, de 25 de febrero, del Tribunal Constitucional , recogiendo lo siguiente: ' a) Este Tribunal ha venido reiterado insistentemente que cuando se alega que la conducta por la que se sigue el proceso penal constituye, a su vez, ejercicio legítimo de un derecho fundamental, el órgano judicial debe examinar, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si estos no han de encuadrarse dentro de ese ejercicio legítimo [ SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2 , y 177/2015, de 22 de julio , FJ 2 e)]. 'Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito' [ STC 89/2010, de 15 de noviembre , FJ 3, citada por la STC 177/2015, de 22 de julio , FJ 2 e)]. En estos casos, el ejercicio legítimo del derecho fundamental operaría como causa excluyente de la antijuridicidad de esa conducta ( STC 104/1986, de 13 de agosto , FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4 ; 136/1994, de 9 de mayo, FJ 2 ; 297/1994, de 14 de noviembre, FFJJ 6 y 7; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2 ; 19/1996, de 12 de febrero, FJ 2 , y 232/1998, de 30 de diciembre , FJ 5), habiendo considerado también que la eventual apreciación de que la condena penal ha desconocido el contenido constitucional de los derechos fundamentales alegados comportaría siempre la falta de habilitación legal para sancionar ( SSTC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 6 , y 299/2006, de 23 de octubre , FJ 3).

b) Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, 'la ausencia de ese examen previo al que está obligado el juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible' ( STC 29/2009, de 26 enero , FJ 3), y, por lo mismo, 'constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración' [ SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3 ; 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 , y 177/2015 , FJ 2 e)] '.

Y añadíamos en nuestro auto nº 152, de 3 de abril de 2019 , que '[e] ste Tribunal, en base a alguna sentencia del TC, ha aplicado dicha doctrina de tal órgano constitucional a la fase de instrucción, porque, frente a lo que se esgrime, en el sentido de que solo podría verificarse un análisis de la posible aplicación- vulneración de un derecho fundamental en la fase de enjuiciamiento, estimamos que, dentro del ámbito de control judicial que exige la adopción del auto previsto en el art. 779.1.1 ª y 4ª LECr . no sería procedente ordenar la continuación del proceso penal por los trámites del Procedimiento Abreviado, cuando de manera clara la conducta puede estar amparada por el ejercicio legítimo de un derecho fundamental.

Por tanto, es adecuado y procedente que un órgano judicial pueda basar el sobreseimiento en el entendimiento de que las personas investigadas estaban ejerciendo un derecho fundamental, especialmente cuando, como en el caso, ya en esta fase se está alegando, sin necesidad de posponer ese examen al juicio oral y una eventual sentencia'.

Más adelante, recordábamos que 'el Tribunal Constitucional ha declarado que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y otros, el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la problemática de tales delitos en aquellos supuestos en que la conducta que incide en este derecho haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto convierte en insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos (vid. SSTC 104/1986, de 17 de julio, FFJJ 4 a 7 ; 107/1988, de 25 de junio, FJ 2 ; 105/1990, de 6 de junio, FJ 3 ; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2 ; 19/1996, de 12 de febrero, FJ 2 ; 232/1998, de 30 de diciembre, FJ 5 ; 297/2000, de 11 de diciembre , FJ42/2001, de 15 de enero, FJ 6)' ( STC 148/2001, de 27 de junio , FJ 3 ab initio).

Ello entraña, según el TC, la necesidad de que el análisis se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta ( STC 104/1986, de 13 de agosto , FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4 ; 136/1994, de 9 de mayo, FJ 2 ; 297/1994, de 14 de noviembre, FFJJ 6 y 7; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2 ; 19/1996, de 12 de febrero, FFJJ 2 ; 232/1998, de 30 de diciembre , FJ 5).

Aun más precisamente, el Tribunal Constitucional en dos asuntos resueltos por las STC 136/1994, de 9 de mayo , y 11/2000, de 17 de enero , señaló que en los casos en los que el mensaje sujeto a examen consiste en la imputación a un tercero de la comisión de ciertos hechos delictivos, lo ejercido por quien emite esa imputación es su libertad de expresar opiniones.

Con mayor razón se integraría en tal libertad, si la imputación es de una infracción administrativa'.

En tal supuesto nos encontramos, ya que, a pesar de lo alegado por el recurrente, el escrito en que se habrían comunicado las supuestas calumnia e injuria termina reduciendo los hechos expuestos (y atribuidos al querellante) a una conducta que 'va en contra del código ético y la deontología profesional (¿) que pudiere constituir alguna de las infracciones disciplinarias recogidas en la L.O. 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía'. Es decir, de manera expresa los autores del escrito consideran la posibilidad de que tales hechos sean una infracción administrativa, en ningún momento atribuyen al Sr.

Eugenio la comisión de uno o varios delitos.

Continuamos con la cita del auto nº 152, de 3 de abril de 2019, de esta Audiencia Provincial: 'En efecto, como tuvo ocasión de decir en la aludida STC 11/2000 (FJ 7, recordando lo dicho en la STC 136/1994 , FJ 1), en la que también se enjuiciaba la imputación de un presunto delito a una autoridad (lo mismo se podría predicar de una falta administrativa): 'ha de entenderse que tal manifestación constituía un juicio de valor y como tal juicio crítico o valoración subjetiva del demandante -un Concejal discrepante del Alcalde- es incardinable en el ámbito propio de la libertad de expresión que garantiza el art. 20.1 CE , en su apartado a), esto es, el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos y las opiniones y que, por tanto, protege la libre difusión de creencias y juicios de valor personales y subjetivos ( STC 192/1999, de 25 de octubre , por todas)' , y señalaba a continuación que ' hemos efectuado esta precisión habida cuenta de la dificultad que entraña distinguir entre juicios de valor, o apreciaciones personales, que podrían quedar amparadas por el derecho a la libertad de expresión reconocido en el art. 20.1.a) CE , y la narración de los hechos que pudiere incardinarse en el contenido del art. 20.1.d) CE . Al tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , y 192/1999, de 25 de octubre , por todas)' .

Por otro lado, desde otra perspectiva complementaria, según el TC, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente protegida, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir 'por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada' (sobre tal 'efecto desaliento': STC 136/1999, de 20 de julio , FJ 20; y STEDH, de 22 de febrero de 1989 , núm. 29 -Barfod c. Noruega-; respecto a la exigencia de proporcionalidad: STC 85/1992, de 8 de junio , FJ 4, y SSTEDH de 13 de julio de 1995, núms. 52 a 55 -Tolstoy Milovslasky c . Reino Unido-, de 25 de noviembre de 1999, núm. 53 -Nilsen y Johnsen c. Noruega-, y de 29 de febrero de 2000, núms. 49 y 50 -Fuentes Bobo c. España-).

En esa línea, como ha señalado nuestra jurisprudencia, la interpretación de los tipos penales en los que se halla implicado el ejercicio de la libertad de expresión impone 'la necesidad de que (...) se deje un amplio espacio' ( STC 121/1989, de 3 de julio , FJ 2), es decir, un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor.

En el mismo sentido, el TC en la sentencia de dicho órgano, Sala 2ª, de 20-6-2011, nº 104/2011, rec.

4249/2007 indicó ' que cuando una conducta constituya, inequívocamente, un acto ajustado al ejercicio regular del derecho fundamental, respondiendo por su contenido, finalidad o medios empleados a las posibilidades de actuación o resistencia que el derecho otorga, no resultará constitucionalmente legítima la imposición de una sanción penal, aunque la subsunción de los hechos en la norma fuera conforme a su tenor literal (en ese sentido, SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5 , o 108/2008, de 22 de septiembre , FJ 3). Dicho en otras palabras, el amparo del derecho fundamental actuará como causa excluyente de la antijuridicidad (por todas, STC 232/2002, de 9 de diciembre , FJ 5)'.

Por otro lado, en relación al derecho a la libertad sindical, en conexión con el derecho a la libertad de expresión, y su incidencia en un proceso penal, la sentencia del Tribunal Constitucional número 108/2008, de 22 de septiembre , analizando un supuesto muy clarificador para el caso que examinamos en este proceso, y reiterando alguna doctrina ya reflejada previamente, expresó lo siguiente: 'Continuando en el análisis de la cuestión planteada, merece reseñarse, desde el ámbito de la acción sindical, que la mera presencia de un representante sindical o la realización de actos con impronta sindical no excluye la posibilidad por parte del Juez o Tribunal de la imposición de sanciones penales, que serán constitucionalmente lícitas en aquellos casos en que la actuación sindical no se concrete efectivamente en la realización de la conducta objeto de enjuiciamiento sino que se desnaturalice el ejercicio del derecho desvinculándolo del ámbito de su contenido propio, su función o finalidad específica y de los medios necesarios para la acción sindical. Por el contrario, si la conducta debe ser calificada como inequívocamente sindical en atención a esos mismos criterios, resultará constitucionalmente inaceptable la imposición de una sanción penal ( STC185/2003, de 27 de octubre , FJ 5).

Así las cosas, hemos afirmado que, aun cuando el tenor literal del art. 28.1 CE aun cuando el tenor literal del art. 28.1 CE parece restringir el contenido de la libertad sindical a la vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, en virtud de una interpretación sistemática de este precepto con el art. 7 CE y del canon hermenéutico del art. 10.2 CE , que remite a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, ha de integrarse en el contenido esencial de este derecho también la vertiente funcional, es decir el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden. Se garantiza, por tanto, un ámbito esencial de libertad para organizarse a través de instrumentos de actuación de la forma que consideren más adecuada a la efectividad de su acción, dentro del respeto a la Constitución y a la ley. En el art. 28.1 CE se integra, pues, el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical comprensiva de todos los medios lícitos y sin las indebidas interferencias de terceros ( SSTC145/1999, de 22 de junio, FJ 3 ; 213/2002, de 11 de noviembre , FJ 4). En este sentido, en la STC281/2005, de 7 de noviembre , FJ 6, recordábamos que 'el ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio marco de libertad de actuación, cuyas vertientes más significativas son el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y al planteamiento de conflictos individuales y colectivos ( art.

2.2.d de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical ), cuyo ejercicio dentro de la empresa se regula en los arts. 8 a 11 de esa misma ley , pero cuyo contenido no se agota ahí, sino que ¿consagrándose constitucionalmente un ámbito de libertad¿ comprenderá también cualquier otra forma lícita de actuación que los sindicatos consideran adecuada para el cumplimiento de los fines a los que están constitucionalmente llamados. Entre otras, y por lo que atañe a la resolución de este caso, la utilización como instrumento de acción sindical de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información. (¿) Tal como consta en los antecedentes, las expresiones a las que el Juez otorgó relevancia penal, razonando que 'tienen aptitud vejatoria e insultante', fueron: 'explotador', 'compañía de explotación' y 'sucia empresa', imputaciones que no pueden ser calificadas como una información destinada a formar opinión, sino como la misma expresión de una opinión o juicio de valor sobre la conducta de otro, por lo que el canon aplicable será el propio de la libertad de expresión y no el canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información ( SSTC192/1999, de 25 de octubre, FJ 3 , y 148/2001, de 27 de junio , FJ 5, entre otras).

Desde esta perspectiva conviene recordar la doctrina consolidada de este Tribunal acerca de la libertad de expresión reconocida en el art. 20.1 a) CE , resumiendo los elementos más relevantes que pudieran ser de utilidad en el presente caso. Como hemos señalado con reiteración, la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una 'sociedad democrática'.

Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art.

20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental. Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículo están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate (en esta línea, SSTC20/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 7 ; 39/2005, de 28 de febrero, FJ 5 ; 174/2006, de 5 de junio , FJ 4). Debiendo resaltarse la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las 'circunstancias concurrentes', entre estas el 'contexto' en el que se producen las manifestaciones enjuiciables, tal como se ha recordado recientemente en la STC9/2007, de 15 de enero (FJ 4).

A la luz de esta doctrina las expresiones consideradas como injuriosas por los órganos judiciales y que han motivado su condena no pueden apreciarse como gravemente ofensivas o vejatorias, ni, por ello, que hayan trasgredido los límites genéricos de la libertad de expresión. En este caso no hay que olvidar que dichas expresiones se emitieron por un representante sindical en unos comunicados enviados a ciertos clientes de la empresa, donde se daba cuenta de un conflicto existente entre ésta y los trabajadores, viniendo a reforzar las pretensiones reivindicativas que se sostenían. Por lo que no puede deducirse que las mismas estuvieran desconectadas de la línea argumental de dichos documentos, siendo afirmaciones meramente gratuitas, apareciendo, por ello, 'ajenas al objeto del debate y a la esencia del pensamiento u opinión que se expresa' ( STC174/2006, de 5 de junio , FJ 5), no pudiendo conceptuarse en definitiva como impertinentes o innecesarias para expresar la opinión de que se trataba'.

Aclarada la doctrina jurisprudencial aplicable, examinemos el supuesto concreto.



TERCERO.- Como antes hemos expuesto, el controvertido escrito no contiene una imputación de delito.

Los hechos que se relatan y que el querellante considera incardinables en tipos penales que le atribuyen, también constituyen eventuales infracciones administrativas y esta, y no aquella, es la calificación que les dan los autores del escrito. Aún más, ni siquiera hay una categórica afirmación de dichas infracciones, sino que las plantean, también expresamente, como posibilidad, a cuyo efecto, solicitan una investigación administrativa de los hechos y la incoación de un expediente a tal fin, como, por otro lado, corresponde a la condición y finalidad de denuncia-queja del referido escrito.

La imputación de la comisión de una infracción administrativa no satisface el no satisface el presupuesto del tipo objetivo 'delito', previsto en el artículo 205 del Código Penal .

En cuanto al delito de injuria (art. 208), debemos recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, acerca de los márgenes en que se desarrolla el derecho a la libertad de expresión cuando entra en colisión con el derecho al honor. Aquí no hay expresiones innecesariamente ofensivas, ajenas a la finalidad del escrito, no se vierten insultos. Es natural que el aludido estime que ha resultado afectado su prestigio profesional, pero debemos recordar que los hechos relatados no se refieren a la vida privada del querellante, sino al ejercicio de sus funciones públicas, lo que supone una extensión de los márgenes legítimos de la crítica y una correlativa amplitud del deber de soportarla. El sentimiento de ofensa es subjetivo, pero hemos de valorar si el hecho es objetivamente ofensivo; aún más, si se hizo con intención de ofender, y aquí, en la literalidad del escrito, no apreciamos ni uno ni otra.

Finalmente, volvemos al varias veces citado auto nº 152, de 3 de abril de 2019, de esta Audiencia Provincial: 'En cualquier caso, es diáfano que concurren los presupuestos para poder aplicar esa jurisprudencia del TC relativa al derecho a la libertad sindical y a la libertad de expresión.

Así, en cuanto a la libertad sindical, en ningún momento se ha puesto en duda que el querellado u otras personas que pudieran ser eventualmente citados como investigados o querellados actuaran en representación de aquel Sindicato, y en todo caso, es diáfano que no lo hacían como simples ciudadanos y se les reprocha a aquéllos una actividad que habrían desplegado como miembros de aquél.

Dentro de las funciones de un representante sindical, sin ninguna duda se halla también la denuncia, comunicación o queja de todas aquellas actuaciones de cualquier tipo que puedan ser contrarias al adecuado y correcto funcionamiento de la institución (en el caso, de la Ertzaintza) en la que trabajan personas a las que representan.

En esta línea, con relación a este supuesto, en su labor de representación de los afiliados los representantes deben intentar salvaguardar el buen nombre y la reputación del cuerpo policial, y por ende de aquellos asociados, y de esta manera intentar que todos los responsables de tal institución actúen con arreglo a Derecho (en el amplio sentido), puesto que ello redundará en beneficio de aquéllos, lo que se puede conseguir mediante la comunicación-denuncia de comportamientos inadecuados.

Por ello, dentro de sus funciones sindicales se integraba el que los representantes pudieran comunicar al Departamento de Seguridad y también a los medios de comunicación los hechos que se recogieron en la querella y en el recurso (resumiendo, la supuesta utilización por parte del querellante de un vehículo de la Ertzaintza para sus usos privados) Por otro lado, es diáfano que en este caso, aquellos, al presentar tal denuncia o hacer aquella comunicación al Departamento y a los medios, ejercitaban su derecho a la libertad sindical en relación con el derecho a la libertad de expresión.

Conforme a aquella jurisprudencia citada, incluso en los casos de acusación de un delito, lo que no era el caso, es más propio entender que la persona ejerce ese derecho a la libertad de expresión.

Por ello, no resulta preciso analizar y determinar si los hechos contenidos en aquella comunicación- denuncia-queja eran o no veraces, pues, con respecto a los posibles investigados, no tenía virtualidad el derecho a la emisión de una información 'veraz', sino, insistimos, aquel derecho fundamental, en los términos expresados en el anterior razonamiento jurídico.

A este Tribunal penal, pues, conforme a la doctrina del TC antes expuesta, le resulta indiferente si todo ese relato que expresaron los representantes del Sindicato ante la Viceconsejería y que habrían transmitido a los medios (que se describió en la querella y se reitera esencialmente en el recurso) se ajusta a la realidad o no, puesto que no es éste, reiteramos, el parámetro o enfoque con el que debemos analizar la antijuricidad de los actos. (¿) Por otro lado, el derecho a la libertad de expresión comprende también la crítica de una persona y dentro de ésta permite la manifestación de ideas, opiniones o juicios de valor, que puedan ser incómodos, desabridos o dolorosos para la persona afectada, lo que, insistimos, en relación a las personas que ejercen funciones públicas, cuando se trata de asuntos de relevancia pública, es aún si cabe más diáfano.

En ninguno de los escritos suscritos por aquéllos se han utilizado calificativos en sí mismos analizados injuriosos (la Constitución no protege el derecho al insulto), y es más, como se ha podido comprobar en aquella sentencia del TC número 108/2008, de 22 de septiembre , ciertos calificativos, en determinados contextos están amparados por el ejercicio de tales derechos, aunque aparentemente sean injuriosos'.

Por todas estas razones, procede desestimar el recurso.



CUARTO.- Hallándonos en fase de instrucción y no apreciando temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Olaizola, en nombre y representación de D. Eugenio , contra el auto nº 9, de 17 de enero de 2019, dictado en las diligencias previas nº 1253/2018 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz , y, en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________