Auto Penal Nº 2606/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1661/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1ª, condenó a Arcadio , Eloy y a Isidoro como autores responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Arcadio y en Isidoro y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Eloy , a las siguientes penas:

A Arcadio , la pena de 3 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 240.782,51 Â? con la responsabilidad personal por impago de 6 meses.

A Eloy , la pena de 2 años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5000 Â? con la responsabilidad personal por impago de 2 meses.

A Isidoro , la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5000 Â? con la responsabilidad personal por impago de 2 meses.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación tanto por Arcadio , Eloy y a Isidoro , mediante la presentación de los correspondientes escritos por el Procurador de los Tribunales D Alvaro Arana Moro en el caso de Arcadio y por el Procurador de los Tribunales D Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa en el caso de Eloy y Isidoro , en base a los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia, del art 18 de la CE , infracción de ley y error en la apreciación de la prueba en el recurso de Arcadio .

2) Infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia e infracción de ley, en el recurso de Eloy y Isidoro .

TERCERO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los dos recursos.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR Arcadio

PRIMERO.-En el primer motivo se alega Infracción de Precepto Constiucional del art 24 de la CE , al amparo de del art 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM.

A) Según el recurrente el pronunciamiento condenatorio se articula a partir de suposiciones o conjeturas policiales, sin que haya quedado acreditada la participación del acusado Arcadio .

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

C) En el presente caso, la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena del recurrente, fue basada fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios:

-Las declaraciones de los agentes policiales que detienen a Juan Carlos , coacusado en la causa a quien se le incauta una maleta que contenía 29.852,48 gramos de hachís con una pureza del 6,70%. En el momento de la incautación y detención de Juan Carlos , le precedía en un vehículo a modo de 'lanzadera', conducido por el acusado Francisco , hermano del recurrente, siendo éste el propietario del vehículo citado, un Renautl Megane matrícula .... WCV , que lo cedió para realizar la operación.

-Las declaraciones de los Agentes que realizaron la entrada y registro en el trastero de la C/ Pablo Sarasate de Zaragoza, propiedad de Juan Carlos , que lo tenía arrendado y compartido con los hermanos Arcadio Francisco , donde se incautaron un total de 24.500 gramos de hachís con una riqueza del 5,80 % .

-La llave del trastero mencionado, la tiene en su poder Arcadio , en contra de lo que alega el acusado Juan Carlos que manifiesta que la dejó olvidada en un locutorio.

-Las conversaciones que se derivan de las intervenciones telefónicas, admitidas como testimonio de referencia, ponen en evidencia que el acusado estaba de acuerdo en el transporte del hachís en su coche por su hermano.

En base a estos elementos probatorios, es lógica y racional la conclusión a que llega el Tribunal sobre la coautoría del recurrente. Según doctrina de esta Sala, (sentencias de 6 de marzo y 20 de octubre de 2001 ), el delito de tráfico de drogas tipificado en el art. 368 del Código Penal , define un concepto extensivo de autor, al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a las actividades de los autores en sentido estricto. Dados los términos omnicomprensivos del delito básico, en el que son conductas típicas todas las formas de auxilio, los supuestos de complicidad quedan reducidos a casos o de favorecimiento al favorecedor, o de mínima intervención en la facilitación de la droga. De la misma manera la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que el concepto de autor se extiende a todos aquellos que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10-3-2000 ).

Existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la comisión de los hechos por parte de este recurrente. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a su participación no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional por vulneración del art 18.3 de la CE .

A) Considera el recurrente que las intervenciones telefónicas han sido realizadas vulnerando varios preceptos constitucionales que no concreta y únicamente se remite a dos Sentencias de esta Sala sin desarrollar en el motivo, en qué aspectos se ha vulnerado tal precepto constitucional. El recurrente alega únicamente que el acusado niega haber tenido ninguna de las conversaciones que constan en las actuaciones y que su voz no ha sido reconocida.

B) Según una doctrina reiterada de esta Sala así como del Tribunal Constitucional, la licitud de las intervenciones telefónicas que se acuerden en un procedimiento penal exige el cumplimiento de una serie de requisitos:

En primer lugar unos presupuestos que podríamos considerar normativos cuales serían: la intervención acordada debe estar prevista legalmente; debe ser acordada por la autoridad judicial en el curso de una proceso penal donde se persiga un delito grave,que justifique la violación del derecho fundamental consagrado en el artículo 18 de la Constitución; ha de ejecutarse, y en íntima relación con el presupuesto anterior, con observancia, y como sostiene el Tribunal Constitucional, del principio de proporcionalidad. En relación a este principio, dice este Tribunal, la medida autorizada tiene que ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo. La desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a su enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza.La intervención ha de ser imprescindible, bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación en curso o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales; ha de afectar a personas respecto de las que ha de existir indicios objetivos o razones fundadas de que intentan cometer o han cometido ese delito grave al que hemos hecho referencia.La relación, dice el Tribunal Constitucional, entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, según la anterior doctrina, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que se precisa para que puedan entenderse fundadas que se encuentren apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de'buenas razones o fuertes presunciones' de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi ), expresando en nuestro Ordenamiento el art. 579 de la Ley de enjuiciamiento criminal que han de concurrir 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' (art. 579.1 LECrim ) o 'indicios de responsabilidad criminal' (art. 579.3 LECrim ).

En segundo lugar, una serie de requisitos que afectan a la resolución judicial en cual se adopte la intervención que podríamos fijar de la siguiente manera: la resolución judicial en la que se adopte la medida ha de ser motivada, motivación que ha de versar sobre la necesidad de la medida en función de la circunstancias concurrentes, comprobando efectivamente la concurrencia del principio de proporcionalidad al que hemos hecho referencia y mencionando la existencia de los presupuestos materiales que la justifican y su relación con los sujetos afectados, esto es, y en palabras del Tribunal Constitucional, debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Muy especialmente debe en principio exteriorizarse en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos. Asímismo debe indicar la resolución en cuestión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

En lo que se refiere a la motivación fáctica de la resolución, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han admitido reiteradamente que dicha motivación se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial. Aún cuando este modo de proceder, y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 2004 no puede calificarse de correcto, y lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva- SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; 126/2000, de 16 de mayo , FJ 7 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , FJ 5).

C) Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

Respecto a los defectos que según se interpreta en el motivo del recurso, que el recurrente imputa a las resoluciones que autorizan tales intervenciones, hemos de concluir que las mismas son ajustadas a derecho, además que la Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Primero ya resuelve esta cuestión.

Contienen una motivación suficiente sobre la necesidad y proporcionalidad de la medida que en ellas se acuerda, ya que todos lo autos contienen una exposición y justificación suficiente por parte de los Agentes intervinientes de la Guardia Civil para la intervención de una concreta línea telefónica.

En las diligencias anteriores a los autos de intervención telefónica, constan dos cartas manuscritas por vecinos de la zona que indican los nombres de familias y personas que se dedican al tráfico de drogas y tras realizar la Guardia Civil las oportunas comprobaciones, se solicita la intervención.

En este sentido, el Juez lógicamente tenía pleno conocimiento de la investigación policial y por tanto los datos aportados en los respectivos oficios policiales son del todo objetivos, justificando así, la finalidad del auto de intervención telefónica.

En definitiva los datos expuestos revelan que no estamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas sino ante una investigación policial previa basada en sucesivas investigaciones y seguimientos. Por ello el Juez de Instrucción disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, la cual también detalló, como hemos indicado.

Junto a la falta de motivación del auto mencionado alegaba la parte recurrente la falta de validez de las transcripciones telefónicas realizadas por la Guardia Civil, en base a que las mismas no se ajustan a la literalidad de lo intervenido y oído. En el mismo Fundamento Primero de la Sentencia recurrida, se expone que las transcripciones realmente no lo son, ya que puede observarse la apreciación de conversaciones por agentes de la Guardia Civil, quienes las ratificaron genéricamente , sin que hayan sido adveradas por el Secretario Judicial ni su traducción ratificada por el intérprete. Por ello la Sala considera acertadamente que solo puede valorar esas transcripciones como testimonios de referencia realizados por la Guardia Civil que escucharon las conversaciones de los acusados.

Como se expone en la reciente Sentencia de esta Sala de fecha 18 de Enero de 2010 , la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante su lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legítimamente La Ley procesal no exige esta transcripción en el artículo 579 .

Por ello en el presente caso es ajustado a Derecho que las transcripciones no hayan sido medio de prueba directo pero sí puedan ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia como medios de investigación. La STS 27 de febrero 2007 se refiere a que la prueba testifical de referencia constituye, uno de los actos de prueba que los Tribunales pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas. En el caso presente, el Tribunal de instancia funda su condena no sólo en esta prueba considerada como testifical de referencia, sino en otros indicios que han sido anteriormente expuestos.

No existe pues en el supuesto de autos vulneración de ninguno de los derechos fundamentales mencionados por la parte, debiendo ser inadmitido el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

TERCERO.-En el tercer motivo se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art 368 del CP .

A) Considera el recurrente que no se pueden calificar los hechos como delito contra la salud pública, al no haber quedado demostrado que se el acusado haya participado en los hechos con actos de cultivo , elaboración o tráfico. En definitiva, vuelve a plantear el recurrente la vulneración de la presunción de inocencia.

B) y C) Nos remitimos a los apartados B) y C ) del motivo primero, por ser de idéntico contenido.

CUARTO.-En el cuarto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba al amparo del art 849.2 de la LECRIM .

A) No señala el recurrente documento alguno del que pueda partir el error de hecho cometido por el Tribunal de instancia, únicamente considera que se ha producido un error en la apreciación de la prueba porque de todos los elementos incriminatorios que tenía el Juzgador, ninguno incriminaba al acusado. Cuestiona por tanto la valoración de la prueba hecha por el Tribunal y la vulneración de la presunción de inocencia.

B) y C) Nos remitimos a los apartados B) y C ) del motivo primero, por ser de idéntico contenido

RECURSO INTERPUESTO POR DON Eloy Y Isidoro .

QUINTO.-En el motivo primero del recurso se invoca vulneración de la presunción de inocencia al amparo del art 5.4 de la LOPJ al no existir prueba de cargo o indiciaria alguna para desvirtuar la presunción de inocencia. Así mismo, en el motivo segundo de este recurso, pese a que se invoca infracción de ley por no haber aplicado el art 21.6 en relación con el 21. 2 del CP, lo que subyace realmente es una denuncia por la forma de valorar la prueba que incide directamente en la presunción de inocencia, por tanto, su resolución es conjunta.

A) Los recurrentes alegan que dada la cantidad incautada a cada uno de ellos de hachís, no cabe inferir que estuvieran destinadas al tráfico, ya que ambos eran consumidores de hachís en el caso de Eloy y de cocaína en el caso de Isidoro . De igual forma considera acreditada su condición de toxicómanos y entiende que de los documentos obrantes en las actuaciones, debe derivarse la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

B) Además de lo expuesto en el apartado B) del primer motivo del anterior recurso, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación.

C) Analizado el contenido de la sentencia recurrida, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo- posesión para el tráfico o distribución, se desprende de una serie de indicios, acreditados todos ellos a partir de prueba directa, concretamente de la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida y de la testifical de los Agentes de autoridad actuantes en el plenario sobre hechos de conocimiento propio. En concreto y además, de los siguientes indicios:

1.La declaración de los Agentes de la Guardia Civil que tras las oportunas investigaciones, detuvieron al acusado Eloy en su vehículo portando 548,16 gramos de hachís con una pureza de 2,40 %, al igual que las declaraciones de los Guardias Civiles que realizaron la entrada y registro en el domicilio de Isidoro , hallando 46 envoltorios y diversos utensilios destinados a la preparación de monodosis, que contenían 63 gramos de cocaína, con una riqueza del 45,40%.

2.Las declaraciones de los acusados son totalmente inverosímiles. Por un lado Eloy , manifiesta que desconocía que llevaba esa cantidad de hachís, pero sin embargo en el recurso alega que era consumidor y que esa cantidad podría ser para su propio consumo. En el caso de Isidoro , su versión de que la droga incautada en los 46 envoltorios iba destinada al consumo compartido, tampoco ha quedado acreditada con la declaración de los otros consumidores y de su condición adictos para que dicho consumo sea impune.

3.No ha quedado acreditado en la sentencia que los recurrentes fueran adictos a tales sustancias, sino que eran únicamente consumidores de la misma, sin que conste el grado de afectación a su capacidad volitiva e intelectiva en el momento de los hechos..

4.La prueba pericial sobre la cantidad y la calidad de la droga incautada que no ha sido impugnada.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que los acusados poseían tal variedad de sustancias estupefacientes para venderlas y no para su propio consumo.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que las sustancias estaban dirigidas a ser objeto de tráfico, teniendo especialmente en cuenta su cantidad. En ambos casos, las cantidades de hachís y cocaína incautadas exceden con mucho del acopio que un consumidor habitual necesita para cinco días; su disposición en envoltorios en el caso de Isidoro , que la hace apta para ser distribuida; y la falta de acreditación de ser adictos y de recursos económicos lícitos para obtener las sustancias que poseían.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 508/2007 y 672/2007 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. ( STS 524/2008 de 23-7 )

Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de los hoy recurrentes en los hechos y la no concurrencia de la atenuante solicitada, no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos Sres. que ha constituido Sala para ver y decidir esta resolución.