Auto Penal Nº 261/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 889/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00261/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30019 41 2 2015 0018588
RT APELACION AUTOS 0000889 /2017
Delito/falta: CALUMNIA
Recurrente: Bernarda , Ceferino , Gaspar
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA VERDEJO SANCHEZ, ANA MARIA VERDEJO SANCHEZ , ANA
MARIA VERDEJO SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª JUAN RAMON MONCHO PASTOR, JUAN RAMON MONCHO PASTOR , JUAN
RAMON MONCHO PASTOR
Recurrido: Norberto
Procurador/a: D/Dª JUAN VICTOR VALOR AZNAR
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA RIQUELME MARIN
ILMOS. SRS.
D. José Luis García Fernández
PRESIDENTE
D. Álvaro Castaño Penalva
Dña. Nieves Mihi Montalvo (pon)
MAGISTRADOS
AUTO 261/2018
En la Ciudad de Murcia, a dieciséis de abril de 2018.

Antecedentes

UNICO. - Frente al auto de fecha 19-6-2017 por el que el Juzgado de Instrucción número 4 de Cieza acordaba la continuación de las diligencias previas número 467/2015 por los trámites del Procedimiento Abreviado número 27/2017, confirmado en reforma por auto de 7-9-2017 , ha interpuesto la Procuradora Sra.

Verdejo Sánchez, en representación de los querellados Gaspar y Ceferino , recurso de apelación, del que se ha conferido oportuno traslado a las partes.

Han sido remitidas las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia para la sustanciación del mencionado recurso, siendo registrado Rollo de Sala nº 889/17 de esta Sección Tercera. Siendo sometido a deliberación, votación y fallo el mismo. Ha sido ponente la Ilma. Dña. Nieves Mihi Montalvo, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. - Conoce la Sala del recurso de apelación contra la decisión del Instructor de continuar el procedimiento abreviado, solicitando los apelantes el sobreseimiento al entender que los hechos carecen de relevancia penal, no aportándose ningún elemento que permita sostener su carácter delictivo.



SEGUNDO. - El artículo 779.1. 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre el denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento), señala sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene 'la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal', añadiendo que 'el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor', y que con 'la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada'.

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que 'una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa'. Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que '... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada', después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que 'esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda'.

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.



TERCERO. - Sobre la petición de sobreseimiento, entre otros muchos, en este sentido, el Auto de 23 de septiembre de 2010 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3 ª, señala ante un supuesto similar que 'apreciado así que existen indicios racionales de incriminación, y que los mismos se han proyectado correctamente en la descripción fáctica acogida en el auto de incoación de procedimiento abreviado, procede concluir la razonabilidad de la resolución dictada, que atiende a la probabilidad racional de la comisión de un comportamiento delictivo (de ahí la exigencia de presunto en este momento procesal), y que debe esperar al resultado del juicio oral para obtener su definitivo pronunciamiento en cuanto a la justificación o no del reproche penal'.

Ha de recordarse que en la STS de 22 de enero de 1999 (núm. 20/1999, rec. 2106/1996 ) se señala que, en el procedimiento abreviado, dada la redacción que a los artículos 779 y siguientes LECr dio la LO 7/1988, la Audiencia Provincial no tiene facultad para acordar el archivo de las actuaciones una vez tomada por el Instructor la determinación de seguir el procedimiento por los trámites del abreviado. La Audiencia puede ciertamente pronunciarse sobre el sobreseimiento, pero sólo por la vía del recurso de apelación y precisamente cuando con éste se trate de impugnar un sobreseimiento o archivo del Instructor, bien porque éste haya dictado la resolución prevista en el apartado primero del artículo 789.5 LECr , por estimar que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que, aun pudiendo serlo, no hay autor conocido del mismo, bien porque, solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, acuerde el sobreseimiento provisional o libre previsto en el artículo 790.6 LECr por no existir indicios racionales de criminalidad contra el acusado o no ser el hecho constitutivo de delito. Pero en ambos casos el sobreseimiento o archivo será acordado por el Tribunal, si procede, confirmando en apelación el pronunciamiento en tal sentido realizado por el Instructor, no por la vía del recurso de queja que genéricamente se concede en el artículo 787.1 L.E.Cr ., Asimismo, aunque deba precisarse que, tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, el recurso procedente ya no es el referido de queja sino el de apelación sin efectos suspensivos del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ello no es óbice a que sean de aplicación el resto de las consideraciones expuestas, aun atendiendo a la nueva regulación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que los artículos 779 , 780 , 782 y 783 no contienen modificaciones con respecto a los ya citados de la antigua redacción que justifiquen un cambio de criterio.



CUARTO.- Así el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cieza, tras la práctica de diligencias pertinentes, consideró que era posible sostener indiciariamente que los querellados Gaspar (usuario del perfil ' Alberto ') y Ceferino (usuario del perfil ' Ceferino '), desde los últimos días del mes de marzo hasta el día 5 de abril de 2014, utilizaron el foro de internet conocido como 'La DIRECCION000 ', compuesto por 1945 miembros, para publicar comentarios ofensivos, contra Norberto , también usuario de dicho foro y, además Juez Nacional de Concursos de la Real Sociedad Canina Española, a cuya condición se llega a aludir en tales comentarios con intención de menoscabar su imagen, dando a entender que éste había manipulado un microchip y ocultado datos de una perra llamada Rumba, que adquirió en septiembre de 2013, con la finalidad de borrar el nombre, haciendo un registro inicial del animal y hacer desaparecer el nombre del criador de la perra. Se recoge en el mencionado auto, de forma indiciaria, como Gaspar escribió (lo que se constata de los documentos aportados) en el referido foro los comentarios, en relación al querellante Norberto : 'la felonía de borrarle el nombre y hacerle un registro inicial para hacer desaparecer el nombre del auténtico criador', 'comete la felonía de borrarle el nombre... Norberto cuanta desfachatez y que poca vergüenza', 'el microchip es para controlar a los legales, los otros, o no se los ponen o se los quitan', 'provoca que los más faltones se hagan los amos de los foros', '...pues el árbitro un hi...y el expulsado parece que puedo ser yo', 'en mi pueblo dicen que cuando un tonto se agarra a una verja, o la arranca o allí la deja'. Así como el otro querellado, Ceferino , secundó dicho comentario, publicando frases tales como: 'otro sinvergüenza más¡¡¡', 'Y este es el que quiere se Juez de ala RSCE..., apañaos vamos', 'flaco favor le haces a las razas españolas..., evitando que se desenmascaren estos personajes...'.

Hechos que configuran a juicio del Instructor un presunto delito de injurias graves hechas con publicidad previsto y penado en el art. 209 del CP .

Planteados en los términos anteriores el objeto del recurso de apelación, el mismo hay que anticipar que debe ser desestimado y confirmado en su integridad el auto recurrido. Y es que no puede pretenderse que la Juez de instrucción dicte otra resolución diferente, pues existen datos objetivos recogidos por la resolución combatida que determinan la necesidad de continuar la tramitación por delito sin perjuicio del resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral y que serán las que realmente determinen el alcance de los hechos.

Considerando la Sala que el motivo de fondo que subyace en el apelante es una interpretación interesada del auto de la Sección Tercera de 3 de junio de 2016, que tras valorar la irrelevancia penal de los hechos en relación al delito de calumnia, mantuvo en el fundamento jurídico tercero de ésta, no albergar duda alguna de que 'las expresiones objeto de querella lesionan el bien jurídico del honor', estimando de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales que, 'en el supuesto de autos se está ante una imputación de hechos de naturaleza grave', 'en la medida en que las referidas expresiones son deshonrosas y con importante descrédito para la persona a quien se dirigen, a la que difaman en esa valiosa faceta de su persona en un foro de amplio acceso'.

Es decir, con lo actuado, ya se consideró por la Audiencia Provincial suficiente argumento que justificase la prosecución procedimental, lo que ha llevado a cabo coherentemente el citado Juzgado tras la estimación de la apelación, sin que las diligencias acordadas por el Juzgado de Instrucción número 4 de Cieza, por auto 19-9-2016 , tras acordar la reapertura de las actuaciones, librando oficio a la Guardia Civil de Cieza, a Facebook, a fin de que aportase el contenido íntegro de los mensajes emitidos y número de participantes (con identificación de su Nick), del día 4 de abril de 2014 en el grupo: www.facebook.com/groups/campoclaro10/, indicando igualmente el número de usuarios que accedieron a los mismos y el contenido íntegro de los mensajes emitidos y número de participantes (con identificación de su Nick) del día 4 de abril de 2014 en la página personal Facebook.com/ Alberto , tras la manifestación de la defensa sobre el carácter reducido del foro, que condicionarían a su juicio el grado de difusión, puedan ser argumento suficiente que permita una solución que, a juicio de la Sala, supondría adelantar el fallo a un momento procesal impropio, pues la imposibilidad de su práctica, tras varios intentos infructuosos, no puede suponer en modo alguno confirmación de los hechos que alega la defensa, que justificarían una terminación anticipada del procedimiento.

Pretender condicionar la prosecución procedimental a la circunstancia aludida, basada en la interpretación subjetiva e interesada de la defensa, máxime cuando el propio auto de la Audiencia Provincial (folio 201 de las actuaciones), refiere como tercer factor que, eleva a la categoría indiciaria de delito, 'y, por último, el nivel de difusión, en redes sociales, especialmente en un foro destinado al tema canino, con posibilidad de que fuera conocido por 1945 miembros, dato este último que se acredita por el documento número 17 de los acompañados con la querella (f. 34)', dejando sentado que de 'los pantallazos documentados, adjuntados a la querella, parece colegirse que buena parte de las referidas expresiones se desarrollaron en el foro de la ' DIRECCION000 ',(auto de la audiencia provincial de 3-6-2016, -f.201-, auto del Juzgado de Instrucción de 19-6-2017 -f. 262- y de 7- 9-2017 -f. 293-)', supone adelantar a un momento procesal impropio una decisión anticipatoria del fallo que, solo puede obtenerse, teniendo en cuenta el juicio provisional e indiciario que fundamenta el auto combatido, coherente con el dictado de la Audiencia Provincial, en sede distinta y con un debate más amplio, donde los indicios se conviertan en prueba de unos hechos que condicionen una decisión de fondo.

En consecuencia, existiendo indicios racionales de criminalidad y siendo los mismos suficientes para sostener razonablemente un juicio provisional probable de inculpación, (tal y como se ha recogido en el auto recurrido), es obligado dar el trámite legal previsto.



QUINTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En base a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gaspar y Ceferino , contra el Auto de 19-6-2017 , confirmado en reforma por el auto de 7-9-2017, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cieza en el Procedimiento Abreviado nº 27/2017 (D.P. 467/2015) por el que se decreta la continuación de las actuaciones por los trámites de dicho procedimiento y CONFIRMAR la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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