Auto Penal Nº 262/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 204/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación n 204/2018
Diligencias Previas 1244/2016
Juzgado Instrucción 29 Barcelona
A U T O
Iltmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dª VANESA ANIES RIVAS
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 6 de abril de 2018

Antecedentes

Primero . - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 29 de Barcelona, dictó Auto con fecha 21 de febrero de 2018 , en las anotadas Diligencias Previas, en méritos del cual denegó la petición de libertad de Marcial , en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza decretada inicialmente por el Juzgado de Instrucción 8 por Auto de fecha 5.11.2016 y ratificada por Autos de fechas 17.11.16, 27.03.17 y 22.12.2017 INTERPONIENDO SU DEFENSA APELACIÓN directa .

Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesó el mantenimiento de la situación provisional comunicada y sin fianza y en consecuencia su desestimación por informe de 8.3.018 .

Segundo .- Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación se designó Magistrado ponente a Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ,, y dada cuenta , se celebró vista, y advirtiéndose que faltaba el testimonio de particuares interesado por la defensa, se suspensió la deliberación hasta su recepción que tuvo lugar el día 5 de este mes. , y deliberada, y votado que ha sido en el día hoy el recurso , se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

Primero. - Cuando abordamos el estudio de la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, inevitablemente debemos situarnos en el plano de la libertad que se concibe como un derecho ínsito, ontológicamente, consustancial, a la naturaleza humana. La C.E. le atribuye la categorización de derecho fundamental (art. 17 ) y lo reputa un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1-1 º).

Las limitaciones de su ejercicio sólo resultan admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables ,pues en el plano de la interpretación rigen los principios 'in dubio pro libertatis' o 'favor libertatis'.

Ahora bien, no cabe hablar de un derecho fundamental absoluto e ilimitado a la libertad del art. 17 de la C.E .,cual ha proclamado el TC ,en la STC 128/1995 .

La prisión provisional, siempre de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano sometido a proceso penal y revela la irreductible antinomia de dos órdenes de legitimidad, de una parte ,el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia y,de otro lado,el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad y a restablecer cuanto antes el orden jurídico perturbado y que viene tutelado por la norma penal presuntamente vulnerada, ex art. 13 de la L.E.Criminal .

Así las cosas, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral,es decir, su plena disponibilidad procesal, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona , a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Segundo. - Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

Tercero .- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).

En tal sentido, la exigencia de motivación de las decisiones judiciales atinentes a la privación temporal del derecho fundamental a la libertad constituye un indeclinable deber constitucional al tratarse de resoluciones, las concernidas a la prisión provisional, afectativas, por limitativas de derechos fundamentales, siendo que en tales hipótesis se requiere por el Tribunal Constitucional, que la motivación de tales decisiones judiciales sea no sólo suficientemente razonada, sino que se reclama una motivación reforzada y específica ,ponderando los intereses en juego. Por consiguiente, debe huirse de resoluciones rutinarias, meramente formularias, de sesgo e impronta estereotipada, o que empleen argumentos tautológicos o circulares. Y sus fines han de adecuarse a aquellos que son constitucionalmente legitimados.

Cuarto .- Censura el apelante que la resolución judicial combatida peca de ausencia de motivación al no contener elemento que pueda ser revisable y mantiene ocultos los fundamentos reales de la persistencia de la prisión cautelar. Remite a la dictada en fecha 5 de Noviembre de 2016, prácticamente hace año y medio , por lo que las circunstancias no pueden ser coincidentes del todo, y en el acto de la vista acaba interesando la nulidad, sin que conste en el suplico del recurso que la hubiese solicitado.

Insiste en cuanto a los indicios, que en el momento de su detención llevaba cuatro meses viviendo en Barcelona, a donde vino en busca de trabajo, contando con el apoyo de sus hermanos Eleuterio y Matías .

Sin embargo, el mismo eligió vivir en domicilio distinto al de ambos, domicilio que compartía con otra persona y fue objeto de una entrada y registro autorizada judicialmente, y en el curso de dicha diligencia se incautó una cantidad de sustancia estupefaciente de la que el mismo desconocía su existencia, dado que no era el único habitante de dicho domicilio. Que tampoco de las vigilancias y conversaciones telefónicas se puede inferir con solidez la dedicación al tráfico de drogas. No tuvo relación con el vehículo Audi 6 en el que se intervino el estupefaciente, ni tampoco con el parking donde se ubicaba el mismo.

En cuanto a las finalidades de la medida, sostiene la defensa del investigado , que procedería ahora decretar la libertad provisional , hasta la espera del juicio, cumpliendo con cualquiera otra medida, también de carácter aseguratorio, no tan restrictiva de la libertad personal como es la prisión. Ofrece el pago de una fianza asequible , así como la entrega de su pasaporte y el cumplimiento de la prohibición de salida del territorio nacional, así como presentaciones apud acta.

Así cuanto al riesgo de fuga, considera que es muy difícil que sea definitivo en una sociedad informatizada e internacionalmente integrada. Tiene domicilio fijo y trabajo, por lo que tiene arraigo.

Además termina señalando que la medida cautelar resulta desproporcionada al correrse el riesgo de que la prisión preventiva se convierta en un mal innecesariamente causado y además de carácter irreversible.

Quinto .-El Ministerio Fiscal no secunda el recurso, se opone al mismo.

Argumenta el Ministerio Público que no han variado las circunstancias que en su día determinaron la adopción de la medida cautelar de prisión provisional que entiende sigue siendo absolutamente necesaria y proporcionada .Existen indicios de su participación en un delito de tráfico de cocaína y de pertenencia a un grupo u organización criminal. Que así se desprende de las vigilancias y seguimientos efectuados por la Policía, de las intervenciones telefónicas y de los registros practicados. Además en el domicilio de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , en el que pernoctaba el investigado, se localizó un total de kilo y medio de cocaína y útiles para la distribución de la misma, tales como balanzas de precisión, cúters, tijeras, medidores de líquidos, que el investigado almacenaba allí para vender la droga a otros traficantes.

Considera que el mantenimiento de la medida es indispensable por el riesgo de fuga al no tener arraigo en nuestro país y a fin de evitar la reiteración delictiva.

Sexto. - Pues bien, siguiendo el orden sistemático expositivo de los alegatos, en primer lugar, abordaremos la cuestión relativa a la petición de nulidad del Auto peticionada en el acto de la Vista.

En primer lugar se debe hacer hincapié en que no fué solicitada la nulidad en el suplico del recurso, y solo cabe apreciarla cuando se solicita en forma, y ha sido introducida 'per saltum' en la vista del recurso.

Aún así la Sala no va a tener en consideración este alegato entendiendo que no se dan los presupuestos de la nulidad , , atendiendo a los siguientes elementos de valoración: 1) Por entender que existe una válida fundamentación por remisión.

En efecto, ciertamente el Auto atacado es escueto ,por conciso, al remitirse al inicial Auto de 5.11.2016 donde se acordó la medida de prisión provisional del investigado que nos ocupa junto con cuatro más. Sin embargo cabe decir ,ante todo que la motivación sucinta no está reñida con el deber motivacional, como tampoco la llamada motivación por remisión.

En efecto, debemos recordar que la jurisprudencia insiste reiteradamente en que el derecho a una resolución motivada consiste en el derecho que tiene el justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, ni detallada o pormenorizada, es decir, exhaustiva, y sin que el juez o tribunal esté obligado a realizar minuciosa y prolija descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito aquí examinado.

En tal sentido, debemos recordar que nuestro Tribunal Constitucional (SS. TC. nº 146/1990 y 171/2002 ) viene admitiendo la llamada motivación por remisión o aliunde, en cuanto la misma permite conocer las razones de la decisión judicial, garantizándose de esta forma el derecho a la tutela judicial efectiva.

2) Porque no se demuestra indefensión dado que la dirección letrada ha podido argumentar en base a las razones que ha estimado oportunas su disconformidad con la medida cautelar acordada, con amplia argumentación.

3) Porque interesó la libertad en base a disentir justamente, de los indicios recogidos en el Auto inicial de 5 de noviembre de 2016 en concreto en el Fundamento Segundo de 5.11.2016, donde se recogen todos los indicios, y asimismo en el fundamento ultimo las razones de la existencia de riesgo de fuga. En consecuencia la remisión no le ha impedido tener conocimiento de las razones por la que se ha mantenido la prisión , y combatirlos, y en consecuencia no se puede hablar de indefensión causante de nulidad.

Séptimo. - Con todo y con ello , atendiendo al principio de tutela judicial efectiva que debe presidir toda resolución judicial, la Sala va a dar respuesta a las cuestiones en que la dirección letrada ha fundamentado la libertad de su defendido.

Pues bien en lo que afecta al primer plano en el que se rebaten los indicios racionales de criminalidad que justificarían la medida cautelar adoptada , es de resaltar que aunque sea por remisión se consignan, los elementos indiciarios que parten del contenido del atestado policial y diligencias penales instruidas de las que se concluye que nos encontramos ante la investigación de un grupo organizado en la ciudad de Barcelona que se dedicarían al almacenamiento, y distribución de sustancias estupefacientes ( en concreto cocaína a gran escala) entre lo que tendrían un papel relevante, el Sr. Matías y sus dos hermanos, el Sr. Eleuterio y el Sr. Marcial serían los cabecillas de la organización. Inmediatamente por debajo , en la estructura de la organización se situarían el Sr. Sabino y el Sr. Valentín , quienes , junto con el Sr. Carlos Miguel , se dedican a la distribución de la cocaína y útiles para su distribución.

Tales indicios han tenido soporte en el contenido de las conversaciones telefónicas acordadas y, en especial para el apelante, sobre todo del resultado de los seguimientos, vigilancias y entradas y registros en los domicilios de la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Barcelona, CALLE000 NUM002 - NUM003 , NUM004 de Barcelona, CALLE001 , NUM005 , NUM006 de Barcelona, y CALLE002 NUM007 - NUM008 , NUM009 de Barcelona. El primer domicilio controlado por el Sr. Matías y sus hermanos, y en el que en el momento de la entrada y registro se hallaba el Sr. Marcial , se hallaron, además de útiles para para la distribución de la cocaína, como balanzas de precisión, tijeras , cuters, precintos, medidores de líquidos, un total de 1483,56 gramos de cocaína, en el caso del domicilio de la CALLE000 NUM000 de Barcelona; en de CALLE000 NUM002 - NUM003 de Barcelona , en el que se hallaba Eleuterio , se hallaron un total de 828,12 euros, gran cantidad de dinero en efectivo, inhibidores de frecuentas, libras de cuentas corrientes con anotaciones, máquinas de contar billetes, balanzas de precisión, diversos teléfonos móviles, etc que mal se compadecen ni con la actividad que declararon que ejercían ni con sus previsibles ingresos. En el domicilio de la CALLE001 , NUM005 , NUM006 hallaron además de 22 relojes de diversas y otros objetos, también de marcas de lujo y numerosos móviles, un total de 219.570 euros en efectivo; y en el domicilio de la CALLE002 , NUM007 - NUM008 de Barcelona se hallaron, además de varios teléfonos móviles, 1455 euros en efectivo, dos balanzas de precisión y otros útiles para la distribución y venta de la cocaína, un total de 23 gramos de cocaína y 150 gramos de otra sustancia que pudiera emplearse para el corte de la primera. Finalmente se procedió al hallazgo además en un vehículo Audi 6 que utiliza el Sr. Matías , que estaba estacionado en un parking de la CALLE000 NUM010 de Barcelona, un total de 27 Kg de cocaína. Las llaves de este vehículo estaban en poder del Sr. Matías .

La Sala examinando el testimonio integro de la causa que como particular ha pedido la defensa, una vez recibido, constata la existencia de esos indicios y su valor en particular, en lo obrante: a) Folio 844.

b)Folio 1006, tomo V, acta de entrada y registro del domicilio que ocupaba y la que el ocupante manifestó que poseía la droga, y lo refiere en el folio 1006 y 1007, ocupándosele 1483,50 gramos de cocaína y demás efectos propios de este tipo de tráfico. ( folio 1034 también) c) Al folio 1046 informe de inteligencia policial que situa al apelante en la cúpula y el uso de ese piso como bunker para guardar la droga( también folio 1049) d) de ese domicilio salió a quien días antes se le ocuparon casí medio kilo de coca.

e) informe policial al foliio 1050, refiriendo vigilancias y folios 1051 que informan de haberlo visto con otros de los implicaos principales, saliendo de otros domicilios intervenidos con llaves ' lo que pone de manifiesto que pertenece al grupo'.

f) en el domicilio se encuentra , folio 1129, anotaciones que conducen al Audi donde se ocupan decenas de kilos de drogas.

En suma, el apelant e está en prisión provisional al existir indicios evidentes de la comisión al menos de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidades de notoria importancia de los arts 368 , 369 , y 370.3º CP y cometido mediante organización criminal , con una estructura jerarquizada, en forma piramidal, por lo que se cumple el primer requisito de la prisión provisional.

Así se desprenden de los seguimientos y vigilancias efectuadas por la policía, en las intervenciones telefónicas y en los registros practicados, además en el domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de esta ciudad domicilio en el que el mismo pernoctaba, se localizó un total de kilo y medio de droga cocaína, dinero en efectivo fraccionado ( total 219.570 euros) teléfonos móviles, documentación diversas balanzas de precisión, cutres, tijeras , medidores de líquidos que el investigado almacenaba allí para venderla luego a otros traficantes.

( folios 9 a 16 del atestado ) .

Estos indicios no considera la Sala que desvinculen al investigado con sus hermanos y los integrantes, sino que está estrechamente vinculado con ellos en tráfico de drogas objeto de investigación.

Octavo .- Debemos ahora valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento ,la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4), y se ha confirmado por la sala con anterioridad esta medida respecto de previos autos dictados , también es verdad que el paso del tiempo y el avance de la instrucción referido en la audiencia modifica estas circunstancias , como sucede en este caso, y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril,FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ]. En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].

En nuestro caso, a la vista de la pena que puede llegar a imponerse se está todavía lejos de agotar el plazo máximo y hay que añadir que la intensidad con la que concurren los presupuestos de la medida lleva a mantenerla. También en este punto el recurso es genérico pues no recoge la relación entre el transcurso del tiempo y , a título de ejemplo, una indebida falta de impulso de la instrucción, que permitiría en esta alzada un juicio de ponderación.

La Sala ha examinado con detalle el testimonio de particulares que finalmente se recibió una vez que hubo que reclamar su complementación que llegó ayer.

Se advierte que las actuaciones posteriores al Auto de 5.11.2016, las investigaciones han seguido su curso, sin demora aparente ni injustificada ni dilación , y así obra en los Tomos IX X, XI y XII, y en concreto al folio 2066 y ss una ampliación del atestado en relación al Audi 6 , conforme el propietario es un tal Jose Pablo , pero las llaves están en el domicilio de Matías ; que en el domicilio de Marcial se encontró una libreta con anotaciones sobre el vehículo Audi 6. Asimismo obra diligencias ampliatorias respecto al vehículo Audi 6 y localización en el interior del mismo de la sustancia tóxica ( 4 bolsas de deporte con 27 piezas rectangulares de 1 kg) de lo que resultó ser tras realizar Drogotest, cocaína , Que en fecha 9.12.2016 la policía, solicita volcado de las terminales de los teléfonos que hubieran sido intervenidos en los domicilios.

Obra al folio 2276, declaración testifical de los Mossos d#esquadra intervinientes y otros (diciembre de 2016) Obra al folio 2289 , informe de toxicología, y oficio sobre la cadena de custodia de la droga.

Obra al folio 2330, informe de sustancias intervenidas en los registros domiciliarios y en el Audi 6 Obra al folio 2394, informe análisis de soportes electrónicos y diligencias de ampliación de los documentos encontrados en los domicilios ( fecha 30.1.2017) Obra al folio 2618 , informe de balística de las armas encontradas ( 14.03.2017) Obra al folio 2758 informe de lo incautado a otro investigado, Mauricio .

Obra al folio 2801, oposición a la solicitud policial de que los objetos intervenidos sean empleados por el grupo de D.C.S.P. ( fecha 15.03.2017) Obra al folio 2827 ( fecha 18.08.2017) Providencia requiriendo a los Mossos d#esquadra, se haga informe lofoscópico huellas encontradas en el Audi 6 .

Obra a folio 2891 y ss. , descripción de los 100 paquetes precintados con plástico transparente encontrados en el Audi de 104.943 gramos ( cocaína) Obra al folio 2904 ( fecha 29.09.17) diligencias ampliatorias sobre informe lofoscópico huellas en los 10 paquetes encontrados e informe Drogotest.

Obra al folio 2923 ( 5.10.2017) informe pericial lofoscóplico comparatiu de la Unidad Territorial de Policía Científica en relación al Audi 6.

Obra al folio 2990 declaración de Marcial , el 23.10.2017.

Ora al folio 3039 informe del Servicio de Química y Drogas de las 100 tabletas que pasan al I.N.T. para informe y análisis cocaína.

Obra al folio 3045 , resultado análisis huellas encontradas en los paquetes de droga encontradas en el vehículo. Audi 6 Obra al folio 3122 ( 28.11.2017) informe necesariedad uso vehículo intervenidos por la Guardia Civil.

Obra al 3132, informe de extracción de datos de los soportes electrónicos e informáticos.

Obra al folio 3169 , indicios intervenidos al Marcial .

Obra al folio 3187 providencia por la que se unen los informes de la Policia.

Obra al folio 3226 , ampliación diligencias, agotamiento investigación piezas de convicción.

Obra al folio 3278, Auto de incoación de Procedimiento Abreviado de fecha 8.03.2018.

Décimo .-Y por lo que hace a los fines que respaldarían la medida cautelar personal aplicada, el señalado en el Auto es el riesgo de fuga.

Para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

Ya hemos dicho que en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].

Ponderamos, la gravedad de los delitos por los que por ahora viene imputado el apelante y la gravedad de las penas imponibles referidas también en los antecedentes, y debemos expresar que el Tribunal entiende que la puesta en libertad del ahora penado propiciaría y vendría acompañado de una alta probabilidad de riesgo de fuga, que haría ciertamente dificultoso, si no inalcanzable, la realización de la justicia penal en los términos indicados. Entiende el Tribunal, que no puede descartarse en el caso presente la posibilidad de que, de ser puesto en libertad, el ahora penado opte por ponerse fuera del alcance de la Administración de Justicia.

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón. Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda el imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia, poniéndose fuera del alcance de los tribunales. Huída no necesariamente novelesca, sino entendida como la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

En relación con los argumentos de la defensa para acreditar un arraigo tal que haga imposible la fuga, aunque se acepte un nivel de arraigo determinado por el domicilio, éste no lo ponderamos suficiente para excluir, en este momento de la investigación, el riesgo a que venimos aludiendo por la intensidad de la gravedad de del delito ( 369 bis) a las penas asociadas. Es ciudadano extranjero, no le constan responsabilidades familiares, patrimoniales, profesionales o sociales que determinen un arraigo de intensidad bastante para neutralizar el valorable riesgo de fuga.No tiene trabajo, alegó en su declaración que trabaja en pintura( folio 1212) pero no consta nada al respecto acreditado ni en el recurso sobre ese extremo particular ni sobre su proyecto vital manifestado entonces.

La suma de estos factores ( gravedad, pena, proximidad de la fase plenaria, soporte y encuadramiento en un grupo de estas características, con capacidad económica presumible para ilocalizarlo por el alto valor de la droga con la que operan) permiten afirmar un riesgo de fuga en los términos dichos -y en el momento en que se adoptó el auto cuya corrección ahora se controla-, riesgo que en ese momento se considera racionalmente evaluable como más intenso que el elemento neutralizador del arraigo referido, máxime tratándose un nacional colombiano, y el domicilio y los familiares que aportan como justificativos del arraigo son los que están vinculados con los delitos que nos ocupan . La proximidad del enjuiciamiento, la gravedad de la imputación y de la pena asociada.

Entendemos por tanto que la medida se ha adoptado siendo, como exige el art 502, 2 LECRM, objetivamente necesaria en los términos en que este se expresa en el concreto momento en que se adoptó.

Undécimo .- Estimamos por ello, en relación a los elementos obrantes en el rollo, necesaria y proporcional en este momento la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado, sin que estimemos adecuada una medida de menor intensidad en este momento.

Duodécimo. - Nada obsta que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocer, o si la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas hasta llegar a las posteriores fases del procedimiento, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de arraigo o de otro tipo que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación .

Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º., 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2, 506 .1 y 7, 507.1 y 766 LECRM Visto lo dispuesto en el art. 502, 503 1.1º., 503.1.2º art.503 3ª a), 504 1 y 2, 506 .1 y 7, 507.1 y 766 LECRM

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Marcial contra el auto de 21.02.1028 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona en procedimiento DP 1244/2016, que mantenía su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, auto que se confirma.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs.

Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe