Auto Penal Nº 262/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 265/2019 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 265/2019
Juzgado de Instrucción nº 6 de Martorell
Procedimiento ley extranjería nº 103/18
AUTO
Magistrados:
D. José María Torras Coll
Dª Carmen Sucías Rodríguez
D. José Alberto Coloma Chicot
En Barcelona, a 25.4.2019.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 4-9-18 el Juzgado de Instrucción nº 6 de Martorell dictó un Auto por el que autorizó el internamiento de Enrique en un centro de internamiento para extranjeros, por un máximo de sesenta días a fin de asegurar su expulsión del territorio español. Contra esta resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación resolviéndose la reforma en sentido desestimatorio mediante auto de 19-12-18, la apelación ha sido elevada a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su conocimiento y resolución. Recibida la causa se proveyó y tras ello y dada cuenta que, debidamente sustanciado y con la oposición del Ministerio Fiscal se procede a resolver.

Segundo.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, actuando como magistrado ponente D. José Alberto Coloma Chicot, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- . Juzgado de Instrucción nº 6 de Martorell dictó un Auto por el que autorizó el internamiento de Enrique en un centro de internamiento para extranjeros, por un máximo de sesenta días a fin de asegurar su expulsión del territorio español. Contra esta resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación resolviéndose la reforma en sentido desestimatorio.



SEGUNDO.- El internamiento vino precedido de la petición formulada al juzgado por la subdelegación del gobierno de Barcelona a través del jefe de servicio de la sección operativa de extranjeros atendiendo a la circunstancia de que a) el apelante ciudadano ARGELINO al momento de ser detenido y en situación de detenido cautelar b) al tener en vigor una orden de expulsión por decreto de la delegación del gobierno 4-5-16 que le fue notificado el 3.9.18 personalmente con prohibición de entrada por diez años.

c) No dispuso de autorizaciones de residencia.

d) El ahora apelante fue detenido en las inmediaciones del centro penitenciario de Brians dos de Martorell.

e) En la hoja histórico penal del Apelante le constan dos condenas por delito de robo con intimidación y un delito de hurto. Asimismo le constan 14 detenciones y tres reclamaciones judiciales.

F) No le consta arraigo laboral y social, encontrándose en tratamiento medico por hepatitis, anticuerpos de VIH y metadona.

G) Señala la petición que se formuló al juzgado que la orden de expulsión fue adoptada por autoridad gubernativa tras haber tramitado expediente sancionador de expulsión por el procedimiento preferente por estar incurso en la causa de expulsión prevista en el apartado 57.2 de la ley de derechos y libertades de los extranjeros en España concurriendo además la circunstancia del artículo 62 y 63. al tener antecedentes penales y policiales que le hacían suponer un riesgo para el orden público y la seguridad pública, añadiendo que venía motivada también la petición de internamiento por las gestiones que se estaban realizando por el grupo con el consulado de ARGELIA para conseguir salvoconducto requisito indispensable para su expulsión.

Se acompaña la resolución de expulsión a la que se hace referencia con la notificación personal.



TERCERO. - Consta que se le dio tramite de audiencia en el Juzgado de Instrucción, sin que efectuase manifestación alguna.



CUARTO.- No tiene familiares en España y No consta presentado padrón o cédula de empadronamiento que acredita en modo alguno la efectiva convivencia previa, ni tampoco instancia alguna de regularización de su situación tras la retirada de la vigencia del permiso de residencia. El domicilio que facilita es el del CAS de Arc de Triomf.



QUINTO.- El auto tras valorar que no corresponden al juzgado supervisar si el detenido reúne los requisitos precisos para que se decrete en su contra la orden de expulsión del territorio español porque es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa constriñe su análisis a constatar si existen motivos para utilizar el internamiento hasta que se proceda la ejecución de la resolución de expulsión y señala que existe un riesgo claro de que no se ha localizado para materializar su expulsión.



SEXTO .- El apelante en su recurso alude a un arraigo personal y vínculos laborales que no quedan acreditados, según se expone en la resolución recurrida y también a razones humanitarias puesto que requiere asistencia medica especializada no disponible en su país de origen.

SEPTIMO.- Frente a ello el ministerio fiscal en informe que precede se opone al recurso de reforma interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, siendo necesario el internamiento a los efectos de materializar la expulsión.

OCTAVO .- El internamiento de un ciudadano extranjero en un centro de internamiento mientras se tramita un expediente por alguno de los supuestos contemplados en las letras a ) y b) del artículo 54.1, en las letras a), d) y f) del artículo 53.1 y en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , Y 58.3 Y 58.6 expediente en el que pueda proponerse la expulsión del territorio español, está previsto en los arts. 62 y siguientes de la misma Ley Orgánica y los citados ya.

Respecto de dicha privación de libertad el Tribunal Constitucional ya en su Sentencia 115/1.987, de 7 de Julio , y en un cuerpo de doctrina reiterado ( STC 169/2008 , 260/2007 , FJ 6). SSTC 303/2005, FJ 396/1995, de 19 de junio (FJ 3 ), y 182/1996, de 12 de noviembre (FJ 3); ( STC 144/1990 , FJ 4). SSTC 144/1990, de 26 de septiembre (FJ 4), STC 115/1987 (FJ 1), determinó que la disponibilidad sobre la pérdida de libertad es judicial y es lo que hace plenamente aplicable al caso de los extranjeros la doctrina sentada por éste Tribunal para el supuesto distinto de la prisión provisional ( SSTC 41/1.982 Y 34/ 1.987 ).

La función que ahora nos corresponde desarrollar es la propia de la jurisdicción que, al resolver primero sobre el internamiento y luego en apelación, opera como mecanismo de control, en garantía del cumplimiento y respeto de los derechos fundamentales en los supuestos de privación cautelar de la libertad, sin merma alguna de las facultades gubernativas recogidas en la Ley y en la resolución de los recursos contra las resoluciones gubernativas ( art. 65 L.O.).

Las garantías que para la libertad personal se derivan del régimen de control judicial de la medida cautelar de internamiento equivalen, desde el punto de vista material y de eficacia, a las que pueden alcanzarse por medio del habeas corpus ( SSTC 303/2005, FJ 3 y 260/2007 , FJ 6). Garantías que, de conformidad con LOEx, 'comprenden la necesaria y previa audiencia del interesado; la exigencia de que sea el Juez de Instrucción competente el que disponga el ingreso en un centro de internamiento mediante un Auto motivado y en el que, sobre la base de una duración máxima, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, el Juez podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado' ( STC 260/2007 , FJ 6).

En definitiva el internamiento del extranjero se configura como una medida excepcional y de aplicación restringida, de tal modo que sólo ha de adoptarse en cuanto resulte necesaria, es decir, cuando constituya el único medio razonablemente eficaz para asegurar la efectiva ejecución del acuerdo de expulsión.

El contexto en que se adopta que permite asimismo la expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, permite al instructor del expediente poder solicitar al Juez de Instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador de forma que el Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, en el que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias concurrentes y, en especial, el riesgo de incomparecencia por , pero no sólo, carecer de domicilio o de documentación identificativa, las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar la expulsión, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero.

NOVENO.- Al resolver la apelación, la resolución del recurso interpuesto debe proyectare sobre dos ámbitos.

Por un lado, debe limitarse al examen de la legalidad de la resolución judicial impugnada, sin afectar al supuesto de la previa detención policial, contra la que se puede instar el procedimiento especial y sumario de habeas corpus, por las personas legitimadas y en los supuestos contemplados en dicha Ley.

Por otro lado debe proyectarse sobre la motivación del auto recurrido, pues la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada ( STC 41/1.982 ) .Ese resultado se produce cuando la motivación de la resolución recurrida cumpla el módulo que ahora referimos.

En efecto, conforme ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional ( SSTC 115/1987 , 144/1990 , 96/1995 y 182/1996, de 12 de noviembre : 'la decisión judicial en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión (...) ha de ser adoptada mediante resolución judicial motivada, que debe respetar los derechos fundamentales de defensa, (... ) en conexión con el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales , así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial (...) .La resolución judicial, pues, no sólo controlará la pérdida de libertad, sino que permitirá al interesado presentar sus medios de defensa, evitando así que la detención presente el carácter de internamiento arbitrario.

El órgano judicial, por otra parte, habrá de adoptar libremente su decisión, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, pero no las relativas a la decisión de expulsión, sino las concernientes, entre otros aspectos, a: . la causa de expulsión o devolución la autoridad administrativa, ( STC 169/2008 ) . la situación legal y personal del extranjero, . la mayor o menor probabilidad de su huida o ilocalización .al hecho de que carezca de domicilio, o de documentación, a la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, en concordancia con la LOEX.

. cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión, dado que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se estime indispensable la pérdida de su libertad por razones de cautela o de prevención que habrían de ser valoradas por el órgano judicial '.

Incluso, si en esa labor de control del Tribunal resultaren defectos de motivación ,dado el carácter de plena jurisdicción que corresponde a esta Sala cuando revisa en grado de apelación las resoluciones recurridas, y dada la posibilidad de subsanar en esta instancia los defectos de motivación detectados, correspondería examinar, a la vista de las disposiciones legales aplicadas y los motivos puestos de manifiesto por las autoridades administrativas y policiales al acordar la expulsión, y solicitar el internamiento cautelar, si dicha decisión de internamiento, responde a una finalidad legítima, es conforme con las previsiones legales y finalmente si, a la vista de las circunstancias personales del recurrente, la misma resulta proporcionada al fin que persigue.

Procede, por tanto, en primer lugar determinar si existe una apariencia externa que haga presumir que la causa alegada, efectivamente concurre.

En este sentido, el apelante a) el apelante ciudadano Argelino.

b) tiene en vigor una orden de expulsión por decreto de la delegación del gobierno que le fue notificada con prohibición de entrada por diez años.

c) No ha dispuesto de residencia incluso de larga duración.

d)) no consta que haya iniciado ningún procedimiento de regularización de su situación tras ello e) no consta recurrida la orden y decreto de expulsión c) atendiendo a la circunstancia de que el ahora apelante fue detenido en las inmediaciones del centro penitenciario de Brians dos de Martorell tras cumplir condena por delito de robo con violencia.

d) le constan catorce detenciones por delitos por toda España y por delito contra la salud pública, robo con violencia robo con fuerza y hurto..

e) le constan cuatro requisitorias judiciales.

f) obra en la causa hoja histórico penal en la que aparece en respecto del mismo cuanto 3 condenas por delitos dolosos, dos de robo con violencia y uno de hurto.

g) No consta presentado padrón o cédula de empadronamiento que acredita en modo alguno la efectiva convivencia previa.

n) ni tampoco instancia alguna de regularización de su situación tras la retirada de la vigencia del permiso de residencia o) no consta nada que soporte los periodos que dice haber trabajado y residido en España.

DECIMO- En segundo lugar conviene determinar en este momento, si el expediente que ha dado origen a la solicitud de internamiento es el primero que se tramita por la causa en el mismo alegada, teniendo en vigor orden de expulsión por decreto de la delegación del gobierno 4-5-16 que le fue notificado el 3.9.18 personalmente con prohibición de entrada por diez años, tramitado por procedimiento preferente art 62.1 dado que el artículo 62.2º de la L.O. 4/2000 prohíbe acordar nuevos internamientos por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. En este sentido, nada se manifiesta ni consta que permita dudar de que no se ha estado con anterioridad internado preventivamente en España por causa relacionada con su estancia en nuestro país a los mismos efectos que ahora, sin que en el testimonio remitido ya ninguna referencia a esta circunstancia que se haya hecho tampoco referencia alguna por parte de la defensa a este particular ni por parte del ministerio público..

UNDECIMO- En tercer lugar concurriendo causa de internamiento debe efectuarse un juicio de oportunidad a fin de determinar si la medida cautelar solicitada es la menos gravosa para la libertad del interesado susceptible de asegurar la ejecución de la orden de expulsión que en su caso pudiese recaer en el expediente administrativo.

En tales condiciones, podemos afirmar que en el Auto recurrido hay motivación bastando leer los fundamentos del mismo, contenidos que hemos referido en el precedente apartado de esta nuestra resolución.

De este modo la medida cautelar resulta imprescindible para en su día poder hacer efectiva la expulsión.

DUODECIMO.- La doctrina del Tribunal Constitucional respecto al internamiento de ciudadanos extranjeros para su expulsión se resume en la STC 169/2008, de 15 de diciembre , que dice: 'procede recordar que, en relación con la medida de internamiento de extranjero pendiente de expulsión prevista entonces en el art. 26.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (Ley derogada por la vigente Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), este Tribunal tuvo ocasión de declarar en su STC 115/1987, de 7 de julio (que resolvió el recurso de inconstitucionalidad promovido contra la referida Ley), la conformidad de dicha regulación con la Constitución, señalando, por lo que aquí interesa, que 'el órgano judicial habrá de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, en el bien entendido no las relativas a la decisión de la expulsión en sí misma (sobre la que el Juez no ha de pronunciarse en este procedimiento), sino las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida o cualquier otra que el Juez estime relevante para adoptar su decisión ' (FJ 1), e insistiendo en que 'la decisión judicial, en relación con la medida de internamiento del extranjero pendiente de expulsión, ha de ser 'adoptada mediante resolución judicial motivada' ( STC 41/1982, de 2 de julio ), que debe respetar los derechos fundamentales de defensa ( art. 24.1 y 17.3 de la Constitución ), incluidos los previstos en el art. 30.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , en conexión con el art. 6.3 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales , así como la interposición de los recursos que procedan contra la resolución judicial y eventualmente los reconocidos en el art. 35 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio , en conexión con el art. 5.4 del citado Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales ' (FJ 1).

Esta doctrina sobre la importancia de la garantía de motivación del Auto de internamiento del extranjero es reiterada en las posteriores SSTC 144/1990, de 26 de septiembre (FJ 4 ), 96/1995, de 19 de junio (FJ 3 ), y 182/1996, de 12 de noviembre (FJ 3); en las que se insiste en que, para acordar el internamiento preventivo del extranjero, el órgano judicial habrá de adoptar su decisión motivadamente, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, concernientes, entre otros aspectos, a los señalados por la STC 115/1987 (FJ 1), 'dado que el internamiento del extranjero debe regirse por el principio de excepcionalidad y la libertad debe ser respetada, salvo que se estime indispensable la pérdida de su libertad por razones de cautela o de prevención que habrán de ser valoradas por el órgano judicial' ( STC 144/1990 , FJ 4).

3. La medida de internamiento del extranjero para proceder a su expulsión (o a su devolución, cuando la misma no se pudiera ejecutar en 72 horas) se contempla actualmente en los arts. 58.5 y 62 de la vigente Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), habiéndose reiterado en relación con esta nueva regulación la doctrina antes citada por las SSTC 303/2005, de 24 de noviembre , y 260/2007, de 20 de diciembre , en las que se recuerda que las garantías que para la libertad personal se derivan del régimen de control judicial de la medida cautelar de internamiento equivalen, desde el punto de vista material y de eficacia, a las que pueden alcanzarse por medio del habeas corpus ( SSTC 303/2005, FJ 3 y 260/2007 , FJ 6). Garantías que, de conformidad con el párrafo segundo del art. 62.1 LOEx, 'comprenden la necesaria y previa audiencia del interesado; la exigencia de que sea el Juez de Instrucción competente el que disponga el ingreso en un centro de internamiento mediante un Auto motivado y en el que, sobre la base de una duración máxima de cuarenta días, atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, el hecho de que carezca de domicilio o de documentación, así como la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, el Juez podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado' ( STC 260/2007 , FJ 6).Así pues, para acordar la medida cautela de internamiento del extranjero, el Juez de Instrucción habrá de adoptar su decisión motivadamente, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión o de devolución invocada por la autoridad gubernativa, a la situación legal y personal del extranjero, a la mayor o menor probabilidad de su huida, al hecho de que carezca de domicilio o de documentación, a la existencia de condena o sanciones administrativas previas y de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes, o a cualquier otra circunstancia que el Juez estime relevante para adoptar su decisión.' De la anterior doctrina se desprende que el tribunal a quien se solicite la autorización para el internamiento no puede eludir el análisis de la causa de expulsión y de la situación legal del afectado. No se trata de realizar un análisis profundo, que le correspondería al órgano jurisdiccional que, en su caso, revise la decisión de expulsión; pero tampoco debe el tribunal que deba autorizar o no el internamiento prescindir sin más de un examen de las circunstancias concurrentes, puesto que la adopción de una medida que limita gravemente la libertad del ciudadano extranjero exige que esa medida esté, 'prima facie', fundada en una previsión razonable que la expulsión es legítima.

DECIMO

TERCERO.- En este sentido la SALA asumiendo el criterio del Juzgado valora a) que existe un riesgo claro de que no sea localizado para materializar su expulsión b) si bien ha facilitado un domicilio el mismo es un centro de atención a drogodependientes, siendo evidente que no es un lugar de residencia, donde el interesado podrá ser localizado.

c) no siendo posible de otra forma acreditar arraigo en España pues y si bien ha manifestado tener posibilidades de trabajo no se acreditado en forma cierta.

d) tiene varios antecedentes penales y tres resoluciones de búsqueda.

e) carece de medio de vida conocido aun cuando alega la existencia de una posibilidad de trabajo h) existiendo por ello motivos para pensar que no cumplirá de forma voluntaria la expulsión y la simple amenaza de ser expulsado por medio de la orden puede dar lugar a que barra el cumplimiento de la ley Llegándose a la conclusión por el juzgado de que resulta razonable pensar que no cumpliría voluntariamente la expulsión considerando que nada impide su internamiento sin perjuicio de que por la vías contencioso administrativa se acrediten los extremos que se consideren pertinentes para la expulsión.

DECIMO

CUARTO.- En relación a las razones humanitarias expuestas encontrándose en tratamiento medico por hepatitis, anticuerpos de VIH y metadona, no implica que en interesado pueda ser tratado de sus dolencias en su país de origen.

DECIMO

QUINTO.- Por lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el recurso, declarando de oficio las costas procesales causadas ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación Enrique contra el auto de fecha 19 de diciembre de 2018 desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 4-9-18 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Martorell por el que autorizó el internamiento de Enrique en un centro de internamiento para extranjeros, por un máximo de sesenta días a fin de asegurar su expulsión del territorio español, auto que se confirma y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.así por este auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Doy fe DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.