Auto Penal Nº 2625/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1072/2006 de 11 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 8/2006 dimanante del Procedimiento Abreviado 106/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, se dictó sentencia, con fecha 24 de marzo de 2006 , en la que se condenó a Abelardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 30 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Abelardo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. José Periañez González, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 850.1º LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de la practica de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

A) se refiere, por vía del artículo 850.1º de la LECrím ., a la ausencia de práctica de la prueba interesada por la Defensa consistente en la declaración testifical de los supuestos compradores de la sustancia objeto del delito, cuya incomparecencia al acto del Juicio no motivó la suspensión de éste.

B) En este sentido es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" ( SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también lo es que se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicional ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1 de la Ley de ritos penal , ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible.

C) Aquí se trata de la práctica de una prueba testifical que, inicialmente reconocida como pertinente y útil, sin embargo finalmente no llega a producirse y sin que su ausencia promueva la suspensión del Juicio para posibilitarla.

Los Jueces "a quibus" razonan la justificación de tal decisión explicando en la sentencia cómo, no sólo ya se había practicado prueba suficiente para alcanzar cabal comprensión de lo realmente acontecido, sino, lo que es aún más definitivo para formar nuestro criterio en este momento, la imposibilidad acreditada de la realización de la testifical, pues las dos testigos no comparecieron a pesar de haber sido debidamente citadas, por lo que la suspensión del juicio no estaba justificada ponderando la dilación que ello supondría, cuando las testificales de varios agentes de Policía en plenario fueron contundentes y concluyentes respecto a la realidad del acto de transmisión de un envoltorio termosellado de heroína por dinero que presenciaron y se describe en el "factum", el cual se atribuye al acusado.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO.- En el motivo segundo se invoca infracción de ley del art. 849.1º LECrim ., en relación con los arts. 66 y 368 CP .

A) Considera que en la sentencia se impone la pena privativa de libertad de cuatro años de prisión sin motivación alguna, resultando además desproporcionada en relación con las circunstancias concurrentes.

B) La Jurisprudencia de esta Sala ( STS 12/06/02 ) ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 . ( Sentencias T.S. de 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001, núm. 132/2001 , entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.

C) La sentencia de instancia razona que se impone la pena de cuatro años de prisión en atención a la gravedad de los hechos y a que no concurren circunstancias modificativas.

La motivación de la pena es, en efecto, lacónica y excesivamente genérica, más, sin embargo, puede convenirse que la impuesta resulta justificada y proporcional a la gravedad de los hechos. En efecto, en los hechos probados, que deben respetarse íntegra y escrupulosamente al invocarse la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se manifiesta que el acusado vendió una papelina de heroína y que, además, se le ocuparon otras dos de la misma sustancia que, como es sabido, es una de las que tiene un efecto más dañino para la salud. Así las cosas y habida cuenta de que la pena por el delito básico contra la salud pública se extiende de los tres a los nueve años de prisión, no puede estimarse que la pena impuesta sea exacerbada o arbitraria por desproporcionada. Es más se impone en la parte más baja de la mitad inferior.

Por lo demás, el motivo carece de practicidad alguna al haberse acordado en la sentencia la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio Nacional "ex" art. 89 CP , sin oposición de la defensa y sin que una eventual redención de la pena afectara a tal posibilidad legal.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- En los motivos tercero y cuarto del recurso, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física e intimidad y a la presunción de inocencia consagrados en los arts. 15 y 24 CE , respectivamente, en relación con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ .

A) Sostiene el recurrente que no se ha producido actividad probatoria de cargo, validamente obtenida, que destruya la presunción de inocencia del imputado. Se afirma que la obtención de la droga que portaba el acusado en la cavidad bucal por la Policía, se hizo mediante una intervención corporal sin contar con la debida autorización judicial, por lo que la prueba así obtenida conculca los derechos constitucionales antes reseñados y, conforme a lo dispuesto en el art 11 de la LOPJ , las demás pruebas derivadas de esa aprehensión ilícita (declaraciones de los policías), tampoco debieron ser valoradas por guardar una conexión causal con la que se dice ilegítima.

B) La diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad ( Sentencia de 6 de octubre de 1999 ): a) El amparo legal se encuentra en el art. 19.2 de la LO 1/92, de 21 de febrero , que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos; b) La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona; c) Y la justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción.

En cuanto a las intervenciones corporales, el Tribunal Constitucional (SS 207/1996, de 16 de diciembre y 234/1997, de 18 de diciembre ) lleva a cabo un examen pormenorizado de las actuaciones procesales sobre el cuerpo humano del imputado, orientadas a obtener alguna información relevante para la instrucción criminal, susceptibles de incidir negativamente sobre derechos fundamentales como la integridad física ( art. 15 CE ) y la intimidad personal ( art. 18.1 CE ). En esa perspectiva distingue lo que denomina "inspecciones y registros corporales", que "consisten en cualquier género de reconocimiento", cuando "en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal ( art. 18.1 CE ) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (...) o inciden en la privacidad". Y, en segundo término, identifica las que llama "intervenciones corporales", consistentes "en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado". En esta clase de intervenciones -se dice- "el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física ( art. 15 CE ), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo". A tenor de la intensidad del sacrificio de ese derecho que impongan, las intervenciones de referencia, resultan clasificadas en "graves" y "leves", según tengan o no capacidad para "poner en peligro el derecho a la salud u ocasionar sufrimientos a la persona afectada".

C) En el caso concreto aquí controvertido nos encontramos más cerca de una diligencia policial de cacheo personal, que de una verdadera intervención corporal de cualquiera de las clases antes mencionadas, como se pretende por el recurrente.

Así las cosas, la actuación policial aparece plenamente justificada y desarrollada en el marco de las funciones de averiguación de los delitos y de sus autores que imponen a los miembros de la Policía la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y la Ley de Seguridad ciudadana, así como la propia LECrim. en relación con la policía judicial. El propio relato fáctico de la sentencia es suficientemente elocuente respecto a la "causa razonable" que hizo intervenir a los agentes de la Policía cuando, después de observar "in fraganti" como el acusado efectuaba una transacción de droga por dinero con otras personas, al ir a detenerlo en el bar "heredia" evitaron que ingiriera los envoltorios que tenía escondidos en el interior de la boca obligándole a que los expulsara. No sólo se justifica esa actuación policial en el cumplimiento de sus funciones profesionales, sino que incluso aconsejaba esa actuación la propia seguridad e integridad física del inculpado que de haber ingerido la sustancia que tenía en la cavidad bucal (dos envoltorios termosellados de heroína) había sufrido, sin duda, una intoxicación.

En todo caso, los agentes cumplieron los requisitos antes expuestos de habilitación legal, en cuanto advirtieron la presunta comisión de un delito grave como lo es el de tráfico de drogas, proporcionalidad, ya que el perjuicio para el encartada fue nulo o inexistente, y la justificación racional ya mencionada por las fundadas y racionales sospechas o indicios que precipitaron su intervención.

Por lo demás, la diligencia de cacheo referida o incluso calificándola como "registro corporal", dada la forma en que se practicó no afectó por supuesto a la integridad física del encausado ni tampoco a su intimidad o privacidad en razón al lugar donde portaba la sustancia intervenida.

En definitiva, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo suficiente, validamente obtenida y practicada, que no adolece de vicio de nulidad alguno, y valorada con criterios ajustados a la lógica y a las máximas de experiencia, para considerar desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba al imputado, consistente básicamente en la testifical de los policías practicada en plenario con todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, que acreditan el acto de venta de heroína que directamente observaron imputable al acusado y el hallazgo en su poder de otras dos papelinas más de esa sustancia que, evidentemente, tenía dispuestas para transmitirlas a terceros, así como el análisis de la sustancia realizado por organismo competente.

Procede, por lo expuesto, inadmitir ambos motivos de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1ª de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.