Auto Penal Nº 263/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3256/2021 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-21/006488

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2021/0006488

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3256/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 344/2021

Juzgado de Violencia sobre la Mujer de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Fermina

Abogado/a / Abokatua: MAIALEN SAIZAR PASCUA

Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

Apelado/a / Apelatua: Cayetano

Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA VALLES FERNANDEZ

A U T O N.º 263/2021

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

PRESIDENTA:D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADA:D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO:D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia/San Sebastián, a 27 de octubre de 2021

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha de 24 de Junio de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda:

' ACUERDO: DENEGAR la Orden de Protección solicitada por Fermina una orden de protección contra su expareja Cayetano.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación de Dª Fermina se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y D. Cayetano.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 21 de octubre de 2021 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

Es ponente en esta segunda instancia el Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

I.- La representación procesal de Dª. Fermina interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián, de fecha 25 de junio de 2021, por el que se deniega la Orden de Protección solicitada por la denunciante.

Alega la apelante:

El Auto señala que no se disponen de pruebas suficientes que acrediten la existencia de las amenazas, insultos y agresiones para justificar la adopción de medidas restrictivas de la libertad.

El 9 de septiembre de 2021 se toma declaración a David, testigo que compartía piso con Dª. Fermina en mayo 2021 que presenció episodios violentos de D. Cayetano hacia ella.

El testigo manifestó que temía incluso por la vida de mi representada ya que en alguna ocasión le había oído amenazarla de muerte, y presenció en varias ocasiones trato muy agresivo hacia Fermina. Que el investigado insultaba, amenazaba y vejaba a mi representada, a pesar de haberle pedido que se marchará de la vivienda de Dª Fermina volvió al día siguiente según Cayetano a por un papel pero seguía amenazándola e insultándola incluso desde la calle.

Manifestó que mi representada intentaba quitar hierro al asunto, como si ella tuviera que aceptar el trato que recibía por el investigado. Indicó que vio a Fermina llorar por el maltrato que recibía y que fue testigo en varias ocasiones de las llamadas que recibía Dª. Fermina de D. Cayetano (de distintos números de teléfono ya que el investigado no dispone de teléfono) y ella le pedía que le dejara en paz, sin embargo, él volvía a llamar.

Con fecha 14 de septiembre de 2021 se ha recibido el informe de la Ertzaintza: son varias las veces en las que la ertzaintza tiene registrado su actuación en una situación agresiva por D. Cayetano hacia mi representada.

Según actuación de 20/09/2017 un particular llama informando que hay una pareja sentada en un banco y que el varón está insultando a la mujer. Son identificados Fermina y Cayetano. Con esta ya se acredita que mi representada soporta este trato vejatorio por parte de Don Cayetano desde hace años.

En fecha 06/04/2019 un particular informa que un varón está amenazando a su pareja. Los identificados son Fermina y Cayetano. Fermina admite que han discutido y Cayetano dice que han discutido pero que no ha pasado nada.

Con fecha 13 de junio 2020 son informados de que hay una pareja discutiendo. Los identificados son Fermina y Cayetano. Por estos hechos mi representada interpuso denuncia, que se tramita en este Juzgado como Diligencias Previas 326/2020. En este procedimiento ya declaró un testigo que presenció episodio agresivo y amenaza por parte de Cayetano hacia mi representada.

El 01/01/2021 y 07/06/2021 mi representada llama cuando ha sido por Cayetano amenazada con una alcantarilla.

Con ello, existen más que indicios fundados de delito y del riesgo para la denunciante que justifica la necesariedad de la protección.

El testigo declaró que se quedó por miedo a que ocurriera algo, de que agrediera a mi representada ya que en alguna ocasión vio al denunciado agredirle verbalmente con gestos violentos y muy cerca de ella.

David ya conocía la agresividad del investigado y vio que se portaba de forma violenta. Como conocía la probabilidad de que Fermina pudiera sufrir agresiones por Cayetano prefirió quedarse.

Es cierto que mi representada no recuerda las fechas exactas de las agresiones, ya declaró que han sido varias las ocasiones. Pero del informe de la ertzaintza y del testigo queda acreditado que aunque no pueda concretarlas han sido varios los episodios de violencia. El temor que le genera esta situación le está afectando negativamente en su salud. Es evidente la reiteración delictiva.

Desde junio de 2020 en que interpuso una denuncia por delito de violencia D. Cayetano le ha llamado en varias ocasiones, desde distintos números, embelesándola diciendo que ella es la mujer de su vida, con la finalidad de que le quite la denuncia. Cuando Don Cayetano le pide que no siga en el procedimiento y mi representada le dice que no, éste cambia su actitud y le dice que es una puta y que le quiere mandar a la cárcel.

En diciembre de 2020, D. Cayetano averigua donde reside Doña Fermina y se persona allí con las mismas intenciones. Intenta engañarle nuevamente para que quite la denuncia, pero cuando mi representada se niega el denunciado le dice 'si por tu culpa entro en prisión cuando salga estas muerta'.

Después no se volvieron a ver, hasta que en mayo de 2021 D. Cayetano se pone en contacto con Dª. Fermina y le dice que ha estado ingresado y que le han expulsado del aterpe, que necesita que le acoja ya que tiene que hacer reposo. En esa llamada, parecía un hombre distinto y amable. Mi representada, a la vista de la necesidad que le mostró su expareja, y de la buena actitud, accedió a acogerlo en la habitación que había alquilado.

Convivieron durante tres días, mi representada volvió a recibir insultos y amenazas por el denunciado. El tercer día D. Cayetano acudió al piso con otra mujer con intención de meterla en su habitación, a lo que mi representada se negó. Se produjo una discusión en la que el denunciado empujó a Dª. Fermina.

Un día después, del denunciado volvió al piso a por las cosas que había dejado. Mi representada le entregó sus pertenencias, pero el denunciado no abandonaba el lugar, le insultaba y le gritaba desde la calle. Dª. Fermina le pidió que se fuera, pero no lo hizo hasta que acudió la Ertzaintza tras la llamada de Fermina.

Días después de este episodio (primera semana de junio de 2021), mi representada vuelve a encontrarse en la calle con D. Cayetano. El denunciado vuelve a insultarla a gritos en la calle, y le amenaza con tirarle la tapa de una alcantarilla. Por miedo a que el denunciado cumpliera con su amenaza mi representada llamo a la Ertzaintza y se personó en el lugar identificándolos.

En el anterior procedimiento que se tramita en este Juzgado DIP 326/2020 se ha dictado auto de PAB, habiéndose acreditado indicios suficientes para sustentar la existencia de actos delictivos.

El trato violento y agresivo de D. Cayetano hacia Dª. Fermina se ha convertido habitual, no es puntual. Dª. Fermina reside en una residencia y apenas sale por miedo a que el denunciado esté fuera.

El denunciado averiguó donde residía Dª. Fermina y se personó para convencerla de que no siguiera con el procedimiento que se encuentra en trámite desde junio de 2020. El denunciado la ha amenazado de muerte y con tirarle la tapa de una alcantarilla. Desde que interpuso la denuncia en junio de 2020 la ha acosado para que deje de ser parte en ese procedimiento, insultándola y amenazándola

Durante la convivencia que ha durado tres días, D. Cayetano la despreciaba, le trataba de forma denigrante. La última vez que se encontró con el denunciado en la calle, a principios de junio del 2021 la humilló insultándola y le amenazó. Por miedo mi representada tuvo que llamar a la Ertzaintza.

Igualmente es necesario la prohibición de comunicación. La denunciante ha insistido que siente miedo cada vez que recibe una llamada, ya que el denunciado utiliza distintos números para llamarle y Dª. Fermina no sabe si se trata de D. Cayetano. En ocasiones ha colgado al reconocer su voz por miedo a que volviera a insultarla o amenazarla. Mi representada en encuentra en tratamiento por problemas de salud mental; la tensión y el malestar psicológico que le genera esta situación le está afectando de forma negativa en su salud.

Dª. Fermina siente temor por las represalias ahora que ha vuelto a interponer denuncia. El miedo ha hecho que no denunciara antes estos hechos. Este miedo le limita vivir con libertad por encontr árselo o que le llame por tel éfono. Ahora que ha denunciado tiene a ún m ás miedo de las represalias.

Por todo ello considera necesario se le proh íba acercarse a Dª. Fermina, a su residencia o lugar donde ella se encuentre a menos de 200 metros y se le proh íba comunicarse por cualquier medio con ella hasta

II.- El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación. Señala que el hecho de que el testigo David presenciara cómo el investigado profería a la perjudicada expresiones amenazantes o vejatorias o que la Ertzaintza haya tenido que intervenir en varias ocasiones no es suficiente para adoptar la orden de protección. Durante los tres días de convivencia entre ambos en el mes de mayo no se ha producido ninguna agresión física hacia ella y los altercados se han originado porque el investigado ha iniciado una nueva relación de pareja.

SEGUNDO.- Medidas de protección.

I.- Conviene recordar que el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige como requisitos para que pueda dictarse las medidas de protección que regula:

- La concurrencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y

- La existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en aquel artículo.

II.- Al respecto, es preciso recordar que para que proceda la adopción de medidas cautelares penales es preciso no solamente la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida o la integridad física o moral, libertad o seguridad, libertad sexual de cualquiera de las personas mencionadas en el art. 173.2Código Penal, sino que el Juez ha de valorar y ponderar específicamente la proporcionalidad de la medida, lo que requiere la acreditación de una situación objetiva de riesgo que, además, pueda ser conjurado mediante su adopción, no debiendo acordarse sin esos indicios de delito ya que en tal caso no habrá situación objetiva de riesgo a evaluar, como tampoco cuando existan tales indicios pero no la situación objetiva de riesgo que se valorará a partir de la existencia de aquellos.

El elemento nuclear por tanto que justifica, en aras de la necesaria proporcionalidad, la restricción de derechos que implica una orden de protección con medidas de alejamiento y prohibición de comunicación es la existencia de esa situación objetiva de riesgo para la víctima. Y la apreciación o no de la concurrencia de este riesgo exige un juicio de probabilidad por parte del órgano jurisdiccional. No debe olvidarse que el propio art. 544,

ter6 dice que las medidas cautelares penales (que podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal) se adoptarán atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Se trata en definitiva de un juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro, basado en las singulares circunstancias del hecho, así como de las personales del investigado, que permita llegar a la convicción de la necesidad de dotar de una protección a la víctima por el riesgo de que aquél pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima. No se trata de determinar con certeza absoluta si el denunciado atentará en el futuro contra la denunciante pues, para ello, harían falta dotes adivinatorias de las que lógicamente se carece; se debe partir de los datos de que se dispone y valorar si las posibilidades de que eso ocurra existen y son significativas convirtiéndose así en probabilidad.

Asimismo señalaremos que la valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional (art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima (arts. 544 biso 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

TERCERO.- Resoluciones recurridas.

I.- El Auto de fecha 24 de junio de 2021 (f.), dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia/San Sebastián, denegó las medidas de protección razonando al efecto:

... se denuncia por Fermina que desde julio de 2020 en que interpuso una denuncia por delito de violencia sobre la mujer y rompió la relación, Cayetano le ha llamado esporádicamente para retomar la relación e intentar que le quite la denuncia y cuando la denunciante le ha dicho que no, le ha dicho que es una puta, una zorra, y una cabrona que le quiere mandar a la cárcel. En diciembre de 2020 habría ido a su residencia para lo mismo y al negarse le dijo 'que si por tu culpa entro en prisión cuando salga estás muerta'. Después de eso no le habría vuelto a ver hasta mayo en que recuperaron la convivencia en una habitación alquilada por la víctima donde estuvieron tres días, hasta que Cayetano intentó meter a otra mujer en la habitación produciéndose una discusión en la que le habría dado un empujó al salir de allí.

Durante esos días de convivencia habría recibido insultos y amenazas.

De las declaraciones de las partes tenemos dos versiones parcialmente contradictorias. La denunciante mantiene su versión pero incurre en alguna contradicciones como el hecho de que diga que le llama constantemente para luego decir que de forma esporádica, que no le vio desde julio a diciembre, que él no la buscó, y que desde diciembre a mayo tampoco tuvieron contacto alguno. Después de mayo, primero dice que no lo volvió a ver, y después que a veces le ha visto por la calle y está borracho e insulta a todo el mundo. La declaración de la denunciante resulta confusa e incongruente, poco precisa sobre cuando y cómo ocurrieron las llamadas y los episodios personales entre ellos, sin perjuicio de lo que pueda resultar de otras diligencias de investigación, como el testigo citado y no comparecido respecto de lo ocurrido en mayo en la habitación en la que convivieron tres días.

Por su parte el investigado no niega la ruptura sentimental y niega los insultos, y las amenazas. No niega que durante tres días estuvo con ella en una habitación pero si todo lo demás, manifestando tener testigos de que está con otra persona y que todo lo que se le acusa es falso.

No existe un riesgo objetivo para la salud física o psíquica de la denunciante y, los hechos no han quedado suficientemente acreditados ni en su existencia ni en su gravedad para que justifique con la debida proporcionalidad la adopción de una medida cautelar como la solicitada que es altamente limitativa de derechos fundamentales. A la vista de lo declarado por las partes no se entiende acreditado ni la presión psicológica, ni la justificación del miedo planteado por parte de la denunciante al denunciado, ya que estamos hablando de dos episodios de encuentro personal, en los cuales solo en uno pudo producirse un empujón, y varios indeterminados en el tiempo de violencia verbal (injurias/vejaciones injustas) por teléfono ....

... tales hechos no integran una situación de temor para la seguridad o integridad física de la denunciante, sin perjuicio de que la misma se encuentre nerviosa o afectada, sin que se observe ningún episodio concreto cercano en el tiempo que con un mínimo de gravedad en el mismo, justifique el temor manifestado.

II.- Con posterioridad, el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, de fecha 16 de agosto de 2021, resolutorio del recurso de reforma contra el anterior, argumentó lo siguiente acerca de la no concesión de las medidas instadas por la denunciante:

... los indicios de delito no son suficientemente consistentes y sólidos pues los mismos derivan, exclusivamente, de la declaración judicial de la denunciante que aparece huérfana, al menos en este momento de la causa, de todo elemento objetivo o externo a ella que pueda corroborarla o apoyarla siquiera sea mínimamente.

Así, el testigo citado no compareció por lo que, a fecha de hoy, no ha podido tomársele declaración, siendo así que la perjudicada tampoco ha aportado ningún elemento ajeno a ella que atribuya refrendo a su testimonio como pudieran ser mensajes en su teléfono móvil, exhibición de su registro de llamadas en el mismo .... Y el testimonio judicial de la denunciante no se considera, en este momento, suficientemente sólido y consistente como para justificar, basándose exclusivamente en el mismo, la adopción de medidas restrictivas de la libertad del investigado. Y es que se trata de un testimonio que, salvedad del episodio del mes de mayo de 2021, adolece de imprecisión, siendo un relato genérico ya que, por lo que se refiere a esos supuestos encuentros en la calle en que el investigado supuestamente la insulta y amenaza, no se concretan fechas, ni horas, ni lugares ni las circunstancias concretas de su producción..., por lo que no puede conocerse, respecto de la fecha en que la denunciante interpone su denuncia, la fecha en que se habría producido, presuntamente, el último de estos episodios ni las concretas circunstancias de producción de éstos.

Nada concreto relata la denunciante sobre estos supuestos episodios, resultando que el investigado afirma que, en contra de lo por aquella manifestado, es ella quien, movida por los celos dado que él tiene una nueva relación, le ha agredido a él en la calle ... ante la imprecisión del testimonio judicial de la denunciante en este punto, no puede afirmarse en este instante, ni que existan indicios suficientes de que estos presuntos episodios de amenazas e insultos en la calle se hayan, efectivamente, producido, ni que, obviamente, exista, en base a ellos, una situación de peligro para la denunciante. Y es que ésta tampoco llega siquiera a precisar las fechas en que recibe las supuestas llamadas telefónicas del investigado por lo que tampoco se conoce si la última de ellas se habría producido con mucha o con poca antelación respecto de la fecha de la denunciante, lo que, obviamente, resulta muy relevante al objeto de poder valorar si concurre o no una situación de riesgo para la misma.

Por lo que se refiere al relato de la denunciante sobre supuestos hechos acaecidos con posterioridad al episodio del mes de mayo de 2021, los indicios delictivos son, en este momento, muy débiles por cuanto el relato de la denunciante es muy impreciso y genérico, siendo así que, por lo que se refiere al episodio del mes de mayo de 2021, el mismo, incluso admitiendo su realidad en la forma relatada por la denunciante, no permite afirmar que exista una situación de riesgo para ésta como derivada de la probabilidad de sufrir agresiones por parte de su ex pareja. Y es que es la denunciante quien, tras no haber tenido relación alguna con el investigado durante cuatro meses o más, acepta y admite que éste acuda a residir con ella, siendo así que, si bien la denunciante alega que, durante los tres días de convivencia, el investigado la insultó y despreció, no es menos cierto que, según ella misma admite, el enfrentamiento se produce con motivo de que el investigado pretendía introducir a otra mujer en la vivienda, lo que motivó que ella se negara y que aquel abandonara, supuestamente con aquella mujer, su domicilio, momento desde el cual no se relatan por la denunciante presencias del investigado en las inmediaciones de su domicilio ni actos de vigilancia, acoso o seguimiento. Y si bien la denunciante afirmó que aquel día del mes de mayo sufrió un empujón por parte del investigado, no es menos cierto que también admite que este empujón fue propinado en el momento en que el investigado se marchaba de su casa, siendo el mismo de carácter leve. Por ello, este hecho no permite inferir, por su manifiesta levedad y por el contexto de su presunta comisión -a saber, momento en que el investigado abandona el domicilio de la denunciante por no permitir ésta el acceso al mismo a la mujer que a él le acompañaba concurra una situación de riesgo objetivo para aquella.

Y, finalmente, por lo que se refiere a hechos anteriores al mes de mayo de 2021, la conducta de la denunciante no permite considerar creíble que la misma albergue en su ánimo un sentimiento de miedo real hacia el investigado pues es ella quien acepta la reanudación de la convivencia con el investigado tras más de cuatro meses sin contacto con éste -y quien, obviamente, hubo de facilitarle los datos de su domicilio- y quien, si bien relata que durante los tres días de convivencia, fue insultada y menospreciada por aquel, desea que el mismo continúe residiendo con ella cuando el mismo se presenta en el domicilio con otra mujer, momento en que, según ella refirió, manifestaba reiteradamente al investigado que él podía quedarse pero que su acompañante no.

Salvo por lo que se refiere al suceso del mes de mayo de 2021, los indicios delictivos son débiles -pues el testimonio judicial de la denunciante es impreciso y genérico y no aparece corroborado en este momento por ningún elemento externo a ella-, así como que, del suceso del mes de mayo de 2021, no puede racionalmente inferirse la concurrencia de un riesgo objetivo para los bienes jurídicos de la misma pues no se aprecia una probabilidad racional de que el investigado, quien parece tener una nueva relación de pareja y quien se marchó con ésta del domicilio de aquella, albergue en su ánimo una intencionalidad de atentar contra ella. La valoración policial del riesgo arroja un resultado 'de básico', es decir el grado mínimo de riesgo apreciable.

CUARTO.- Examen del caso

I.- De los datos obrantes en las actuaciones y a los efectos de resolver la presente impugnación destacamos lo siguiente:

* Consta en el folio 23 la diligencia de ampliación de atestado, presentada el día 6 de septiembre de 2021, en el que se remite informe de la Ertzaintza sobre actuaciones/intervenciones anteriores entre los implicados:

- Según actuación de 20/09/2017 (f. 28) un particular llama informando que hay una pareja sentada en un banco y que el varón está insultando a la mujer. Son identificados Fermina y Cayetano.

- En fecha 06/04/2018 un particular informa que un varón está amenazando a su pareja. Los identificados son Fermina y Cayetano. Fermina admite que han discutido y Cayetano dice que han discutido pero que no ha pasado nada.

- Con fecha 13 de junio 2020 son informados de que hay una pareja discutiendo. Los identificados son Fermina y Cayetano. Por estos hechos Fermina interpuso denuncia, que se tramita en este Juzgado como Diligencias Previas 326/2020. En este procedimiento ya declaró un testigo que presenció episodio agresivo y amenaza por parte de Cayetano hacia Fermina.

- El 01/01/2021 (f. 36) y 07/06/2021 (f. 25) la Sra. Fermina llama cuando ha sido por Cayetano amenazada con una alcantarilla.

* El día 9 de septiembre de 20021 declara en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián en calidad de testigo D. David. Dicho testigo manifestó, en resumen:

Alquilé una casa en la CALLE000, nº NUM001, ella (la Sra. Fermina) se marchó después de haber estado un mes, no tenía relación de amistad con ella, solo de compartir piso. Conozco a Cayetano.

Los hechos ocurrieron hace 4 o 5 meses, podía ser en mayo, entrando en verano. Él estuvo aproximadamente tres semanas viviendo. Había momentos en que daba miedo que él iba a hacerle algo, él siempre le recriminaba a ella aunque no tuviera la culpa; la primera semana estuvo normal. Él la decía hija de puta, la echaba la culpa de todo, la insultaba constantemente, sobre todo se entendía hija de puta, ella decía que la dejara tranquila y que no era su culpa. Podía durar una hora, casi todos los días pasaba; se veía que él hacía aspavientos, de una manera exagerada, alguna vez estaba cerca de ella; solo con gritar ya parecía que él estaba amenazando, se le notaba muy agresivo, ella me decía David tranquilo, no le des importancia, también oí zorra, cualquier despectivo. Luego ella en la cocina se ponía a llorar y no entendía porque él la trataba así. Él dijo algo relacionado con la cárcel.

Él tocó 30 o 40 veces el timbre, él estaba con una mujer que tenía una muleta, ella dejó entrar a él pero a ella no, él decía que la dejara entrar y empezó a subir el tono de voz. Luego los dos empieza a insultarla, hija de puta, quién se cree que es que no nos deja entrar, los dos gritaban hija de puta, te voy a matar, te vas a enterar, sobre todo él, gritaban desde la calle durante veinte minutos...

II.- El Auto resolutorio del recurso de reforma desestima el mismo y articula la no concesión de las medidas de índole tuitiva solicitadas en dos circunstancias fundamentales: 1)la total ausencia de corroboración periférica del testimonio ofrecido por la denunciante; y 2)la inconcreción o falta de detalles en relación a los episodios de naturaleza agresiva o intimidante relatados por ésta.

En relación al primer argumento necesariamente hemos de tener en cuenta que con posterioridad a dicha resolución se ha recibido declaración testifical a D. David, persona que compartió vivienda durante tres semanas aproximadamente con la pareja implicada. Dicho testimonio ha resultado realmente esclarecedor, al menos en este instante procedimental, acerca de la narración incriminatoria vertida por la denunciante, ya que el testigo asegura que presenció con habitualidad todo tipo de recriminaciones, insultos y comportamientos de contenido netamente intimidantes del investigado hacia la Sra. Fermina.

Y de análogo modo, el exhaustivo informe remitido por la Ertzaintza acerca de las intervenciones que han llevado a cabo en relación con incidentes surgidos entre las dos personas implicadas pone de manifiesto que en el pasado reciente son varias las denuncias formuladas por la Sra. Fermina por comportamientos de naturaleza análoga a los que han determinado la presente denuncia.

En relación a la alusión contenida en la resolución de que se trata de un relato genérico y totalmente ausente de concreción de fechas, horas y lugares, basta con acudir al prolijo informe elaborado por la Ertzaintza sobre los incidentes habidos entre las dos personas implicadas para poder afirmar que la circunstancia de que en los últimos años han sido múltiples y variadísimos los incidentes y altercados de todo tipo habidos entre ambos, en gran parte puede explicar esa ausencia de detalles y de precisión pues los sucesos se han reiterado profusamente, lo cual determina que sea admisible que la existencia de una lógica y entendible confusión de los múltiples sucesos.

III.- Es decir, a partir de tales declaraciones y de los datos obrantes en las actuaciones (v . gr., informe policial sobre pretéritas intervenciones relacionadas con los dos implicados) resulta indiscutible que se han suministrado un elenco de variadas razones para justificar y legitimar la concesión de las medidas de naturaleza tuitiva instadas por la perjudicada Sra. Fermina vertebradas fundamentalmente en la existencia de un riesgo objetivo para su integridad física y psíquica, teniendo en cuenta que el denunciado ha desplegado, presuntamente, conductas susceptibles de ser calificadas de amedrentadoras y acosadoras.

Y a estos efectos también debemos valorar y tomar en consideración que en el pasado reciente el investigado Sr. Cayetano ha sido condenado por infracciones relacionadas con la violencia de género, según se puede constatar en su hoja histórica penal obtenida el día 26 de octubre de 2021 (así, constan sendas condenas por delitos quebrantamientos de condena, firmes los días 1 de diciembre de 2016 y 13 de julio de 2016, en procedimiento instruidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Bilbao).

Por ello, con independencia que deberá ser en una fase más avanzada del procedimiento el instante de elucidar la realidad o veracidad de los episodios denunciados, lo cierto es que es necesario dotar de protección a la Sra. Fermina a fin de intentar evitar y cercenar de manera radical la posibilidad de que se puedan reiterar incidentes similares a los relatados.

En definitiva, consideramos que en este tipo de situaciones el principal parámetro que se ha de valorar, ponderar y tomar en consideración a fin acceder o no a las medidas de naturaleza tuitiva solicitadas viene constituido por la absoluta necesidad de garantizar y proteger la integridad e indemnidad, tanto física como psíquica, de la presunta víctima de los hechos que se denuncian, protección que, en este caso y por las razones apuntadas, ha de prevalecer sobre la limitación de derechos que las prohibiciones o restricciones suponen para el investigado desde el punto de vista de su libertad personal y deambulatoria.

Por estas razones, estimamos el recurso de apelación y acordaremos las medidas de protección que se indican en la Parte Dispositiva.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Óscar Mejías Abad, en representación de Dª. Fermina contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia/San Sebastián, de fecha 25 de junio de 2021, que fue confirmado ulteriormente por el Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia/San Sebastián, de fecha 16 de agosto de 2021, revocamos aquel y, en consecuencia, acordamos la concesión de una Orden de Protección a favor de Dª. Fermina, con la adopción de las siguientes medidas cautelares durante la tramitación de la causa:

- - Prohibición a D. Cayetano de aproximarse a menos de 200 metros de Dª. Fermina, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar donde se encuentre, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio.

Apercíbase al investigado de que la infracción de las prohibiciones de aproximación y de comunicación podrá suponer la adopción de nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor restricción de libertad.

Las medidas de naturaleza penal se mantendrán durante toda la tramitación del procedimiento en tanto no se acordado su cese por resolución judicial, sin perjuicio de lo que pueda acordarse a lo largo del procedimiento.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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