Auto Penal Nº 2633/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10658/2012 de 10 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de León (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 36/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado 907/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de León, se dictó sentencia, con fecha 18 de abril de 2012 , en la que se condenó, entre otros, a Darío , a Geronimo y a Leovigildo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cuatro años de prisión y multa 100.000 euros al primero, y cinco años de prisión y multa de 100.000 euros al segundo y al tercero.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación conjunto por los tres condenados, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Del Carmen Olmos Gilsanz, articulado en ocho motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Luciano Varela Castro.

Fundamentos

PRIMERO.-En los motivos primero a quinto, formalizados todos ellos al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrados en los arts. 24 y 18 CE . Todos los motivos están, en el caso, directamente vinculados, de ahí que los abordemos agrupadamente.

A) Consideran que no existen pruebas de cargo para la condena y argumentan que las escuchas telefónicas, de las que dimanan las pruebas de su posible participación en la actividad de tráfico de sustancias que se les atribuye, son nulas de pleno derecho por falta de motivación suficiente para acordar aquella medida invasiva. En fin, alegan que la intervención telefónica llevada a cabo en la causa es nula de pleno derecho por haberse producido con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que acarrea además y conforme a lo que dispone el art. 11 LOPJ la nulidad del resto de pruebas derivadas directa o indirectamente de dichas intervenciones.

Aducen, en defensa del motivo, que la medida invasiva se acordó previamente a realizar una verdadera investigación que aportara indicios suficientes para adoptarla, como se desprende del oficio policial y del Auto que acuerda las escuchas, lo que contamina igualmente las posteriores ampliaciones a otros teléfonos y las prórrogas. A criterio de los recurrentes, pues, no se pusieron de manifiesto ante el Juez elementos de convicción, que constituyesen algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, así como los datos objetivos para poder fundamentar dicha petición, por lo que considera las intervenciones meramente prospectivas e innecesarias, agregando finalmente que se vulnera asimismo el principio de especialidad de la medida, pues la investigación se inicia por una posible actividad de inmigración ilegal. La imputación y posterior condena de los aquí recurrentes trae causa directa de la inicial intervención de los teléfonos acordada por Auto de 19 de julio de 2010 (obrante a los folios 48 a 51) por el Juzgado de Instrucción nº 5 de León , referido a otras personas distintas y para investigar una supuesta trama de inmigración ilegal, para inmediatamente inhibirse a favor del Juzgado de Instrucción nº 4 de León que finalmente instruye este procedimiento. Éste acuerda, por Auto de 13 de agosto de 2010 (folios 84 a 87), la prórroga de la intervención de los dos números iniciales y la intervención del número de teléfono perteneciente a Geronimo , así como la información de titulares de una serie de números, todo ello sin haber audicionado o controlado el nuevo Juez Instructor las previas intervenciones telefónicas, siendo por tanto una medida prospectiva que se adoptó sin que exista la preceptiva notificación al Fiscal. Se quejan de que se entregaran meras transcripciones parciales y no las grabaciones íntegras. Se impugnaron y se vuelven ahora a impugnar tanto la identidad como el contenido, y la participación de los acusados en ellas. Se dice vulnerada la presunción de inocencia y se añade que al no existir acreditación alguna de actos de tráfico se debió apreciar el principio in dubio pro reo. La nulidad de las intervenciones telefónicas acarrea también la de las demás pruebas vinculadas y en el caso, siendo así, no quedaría prueba alguna desvinculada en la que sustentar la condena.

B) Como recordábamos en STS 207/2012, de 12 de marzo , 'El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye unpriuslógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, 'sospechas fundadas' en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser lamisma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .'

Por otra parte esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

C) Estas denuncias exigen el examen directo de las actuaciones. La cuestión fue abordada y rechazada en la sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero, con argumentos que son plenamente asumibles ahora. El nuevo examen, no obstante, se justifica por la reiteración de las denuncias en esta sede casacional.

Así la justificación del primer Auto cuestionado, en el que se acuerda las intervenciones telefónicas solicitadas por la Policía, se produce a raíz de una denuncia formulada por una ciudadana española, quien consigue dar aviso a la Policía de que está retenida por un ciudadano nigeriano en un hostal de la localidad de Torrejón de Ardoz, y relata que la quieren obligar a trasladarse a Costa Rica para hacer de 'mula' y traer droga a España, agregando que había conocido en León a un ciudadano nigeriano, que luego resultó ser el aquí recurrente Geronimo , que junto con otras personas (la mayoría de nacionalidad rumana) pretendían obligarla a transportar droga a España. La veracidad y credibilidad de esa denuncia se alza como indicio sólido para solicitar la intervención del teléfono móvil cuyo usuario era el propio Geronimo y que se acuerda acogiendo la sospecha de comisión de los graves delitos que se denuncian, por lo que ese primer Auto no cabe calificarlo de resolución prospectiva.

En el oficio policial de solicitud de intervención telefónica no es preciso que consten verdaderas pruebas de cargo para cimentar sobre ellas un juicio de culpabilidad, sino que basta con que la policía aporte datos derivados de una investigación previa que han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona o personas concernidas. En fin la autoridad policial debe facilitar 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' en terminología del TEDH, más no verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia. El resultado de la intervención, siempre que acceda al plenario en las formas legalmente admitidas (lectura de las transcripciones, audición en Sala, testifical de los agentes que las llevaron a cabo), serán en su caso las pruebas válidas para sustentar una condena. En el estadio previo a la adopción de la medida limitadora, obviamente, no se trata de eso.

Verificamos en este control casacional que el oficio policial inicial no sólo reflejó opiniones o afirmaciones, sino que también se expresaron una serie de indicios, fruto de una investigación anterior a la petición de la intervención y que se concretaron. Se facilitaron datos precisos, en el doble sentido de ser valorables por el Juez, pues no eran meramente juicios de intención, y en segundo lugar incidían directamente en el delito que se estaba investigando, y de la posible intervención de personas concretas en dicho delito, identificando los números de teléfono que podrían ser utilizados para realizar esa ilícita actividad y a sus titulares. En definitiva, el Juez tuvo a su disposición datos fácticos que constituían suficientes elementos de convicción como para justificar el decaimiento del derecho a la privacidad, dada la gravedad del delito. No se trata de simples sospechas ni estamos ante intervenciones prospectivas.

Por lo que se refiere al auto judicial de 19 de Julio de 2010 dictado por el Juzgado de Instrucción, se recoge una referencia resumida a la información policial y los datos allí contenidos, justificando la adopción de la medida limitativa solicitada por la gravedad del delito investigado y considerando proporcional y justificada la misma para avanzar en esa investigación ydetener a los posibles culpables. Por lo demás, en el auto judicial autorizante se concretan los datos del delito que se investiga, teléfonos a intervenir y usuarios, duración de la intervención y obligación de dar cuenta a la autoridad judicial del resultado de la misma, así como del envío de las transcripciones y cintas. La decisión del Instructor, por consiguiente, habrá de considerarse razonablemente fundada y oportuna, además de proporcionada a la gravedad de los hechos investigados. Ya hemos dicho reiteradamente que se admite que la motivación del auto pueda ser incluso implícita o indirecta por remisión a las contenidas en la solicitud, que integra y complementa la resolución como sucede en el caso enjuiciado. Concurre además el requisito de la proporcionalidad y el carácter imprescindible de la medida.

En definitiva, el resultado del examen de los autos lleva a la conclusión de que las intervenciones telefónicas fueron acordes con las exigencias que supone este medio excepcional de investigación, en la medida que exige el sacrificio de un derecho protegido por la Constitución. La medida respondió a las exigencias de judicialidad, motivación, control, proporción y ponderación de los bienes en conflicto. Por lo demás el Secretario Judicial procedió al cotejo de las cintas originales con las transcripciones efectuadas por la Policía.

Igualmente las sucesivas intervenciones y prórrogas acordadas en las posteriores resoluciones judiciales, son fruto del avance en las investigaciones y vienen a estar plenamente justificadas a la luz de lo que consta en las transcripciones de las previas escuchas que se facilitan al Juez y que acompañan a las nuevas solicitudes. A consecuencia de esas escuchas y de las investigaciones paralelas, se logra la detención de los cuatro acusados en este procedimiento, los tres aquí recurrentes y Rosa María, también condenada, a la que se le ocupa algo más de un kilogramo de cocaína, que había transportado a instancia de los otros acusados en el interior de su cuerpo desde Perú a España.

Así las cosas, se estima que la medida adoptada era idónea y necesaria para averiguar la actividad delictiva de los investigados, ya que en ese momento no se preveían ni proyectaban otras opciones alternativas propicias para despejar y corroborar las fundadas sospechas de comisión de diversos, delitos entre ellos el tráfico de drogas. Y en lo que respecta a la proporcionalidad tampoco concurren dudas de que quedó cumplimentada en el presente caso, dada la gravedad de tal delito. De ahí que la intervención de los teléfonos que aparecían como sospechosos no pueda considerarse desproporcionada en el caso concreto, vistas las circunstancias que se daban y los indicios que se objetivaban en la información.

Proclamada la validez y regularidad de las intervenciones telefónicas, las pruebas con las que contó el Tribunal de instancia, que se enuncian y analizan exhaustivamente en los fundamentos jurídicos tercero a quinto de la sentencia, son abundantes y no dejan lugar a la duda. Los elementos convictivos para llegar a los hechos que se declaran probados, por lo que respecta a los aquí recurrentes, están constituidos por el resultado de las escuchas telefónicas, cuyo contenido es claramente incriminador y que se aborda minuciosamente en el fundamento de convicción, transcribiendo pasajes íntegros que relacionan a los recurrentes con la actividad ilícita que se les imputa; después de advertir que las transcripciones realizadas por la Policía obran en la causa, siendo objeto de cotejo las mismas por la Secretaria Judicial (folios 2.724 y siguientes del Tomo IX), e incorporadas válidamente al plenario y aptas por tanto como prueba plena de cargo, no solo a partir de dicho cotejo sino a través de las escuchas de muchas de las grabaciones contenidas en las cintas originales, realizadas en el acto del juicio oral a instancia del Fiscal y de las defensas, y en otros casos introducidas en plenario como prueba documental mediante la lectura de las transcripciones más relevantes.

El contenido de las escuchas, la declaración de la coimputada Rosa María, que reconoce los hechos y describe la participación de los otros acusados, y las testificales de los agentes encargados de las investigaciones, permiten concluir razonablemente que los tres acusados aquí recurrentes organizaron el transporte de cocaína a España y captaron para ello a Rosa María que la transportó en su cuerpo desde Lima (Perú), a la que la prometieron 6.000 euros, siendo detenida en el aeropuerto de Madrid- Barajas, portando en el interior de su organismo 11 envoltorios que contenían un líquido que resultó ser cocaína con un peso neto de 348,2 gramos y un índice de pureza del 24,2 %, así como otras 29 bolsas con un líquido en su interior que contenían 823,1 gramos de cocaína y una pureza del 21 %. Las declaraciones de los agentes policiales que acudieron al plenario y participaron en las operaciones de vigilancia, seguimiento e incautación de la sustancia, es prueba de cargo directa e irrefutable.

Ese bagaje probatorio de cargo es suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En efecto, no existió vacío probatorio, sino que se contó con prueba válidamente obtenida con respeto a las exigencias constitucionales, que fue introducida en el plenario y sometida a contradicción, publicidad e inmediación propia del juicio oral, que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, finalmente, que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que su conclusión no es arbitraria.

Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO.-En los motivos sexto a noveno, formalizados todos ellos al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 1 , 5 , 27 , 28 y 368 CP e indebida inaplicación de los arts. 16 , 62 , 66 y 374 CP .

A) Sostienen que los hechos no han resultado acreditados y que no se acredita acto de tráfico alguno, por lo que no cabe la condena por delito (motivo sexto). Agregan que no llegaron a tener disponibilidad sobre la droga, por lo que, a lo sumo, debieron ser condenados por tentativa (motivo séptimo). Consideran que la pena no se justifica y que no debió exceder del mínimo legal (motivo octavo). Y finalmente estiman que se acordó injustificadamente el comiso del dinero y efectos que portaban los acusados (motivo noveno).

B) Debe reiterarse una vez más cómo el motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en la misma línea, supone tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Ha de partirse, pues, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción a la que por el mismo se llega acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

C) Así las cosas, resulta clara la improcedencia de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia, al que hay que atenerse ahora en este cauce de error 'iuris' y al no haber prosperado los motivos precedentemente examinados en los que se cuestionaba el presupuesto fáctico, es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto al tipo penal aplicado. En efecto, en el hecho probado, se describe, por lo que aquí interesa destacar, que los tres acusados se concertaron para introducir cocaína en España y captaron para esa operación concreta a Rosa María, a la que ofrecieron 6.000 euros por el transporte de la droga (más de un kilogramo de cocaína) en el interior de su organismo. Aunque efectivamente no llegaron a tener la posesión de la droga, por la intervención policial, el concierto previo entre los acusados y con los remitentes de la cocaína, permite concluir que tuvieron la posesión mediata y que, por tanto y siguiendo el criterio de esta Sala en supuestos similares, el delito alcanza el grado de consumación.

D) La pena finalmente impuesta se justifica holgadamente, teniendo en cuenta la importante cantidad de cocaína incautada, más de un kilogramo, y se motiva asimismo la pena inferior impuesta a Darío (4 años de prisión), pareja sentimental de Rosa María, en razón a que en la organización del viaje y transporte de la droga tuvo una menor intervención que los otros dos condenados, a los que se impone la pena de 5 años de prisión. Darío , en efecto, no es el instigador y principal artífice de la operación de tráfico, notas que sí concurren en los otros dos recurrentes.

E) Igualmente se justifica el comiso de la sustancia intervenida y el de los teléfonos móviles que portaban los acusados, que eran precisamente aquellos que fueron intervenidos judicialmente y con los que entraban en contacto y planeaban la actividad y operaciones de tráfico de drogas a que se dedicaban. El decomiso, pues, resultaba obligado de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 CP , en razón a que los terminales en el caso eran instrumento para la comisión del delito.

Los motivos, por tanto, se inadmiten con base en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.