Auto Penal Nº 2637/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1373/2006 de 20 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra se dictó sentencia con fecha 24 de abril de 2006 en autos con referencia de rollo de Sala -procedimiento abreviado 1014/2005 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lalín como procedimiento abreviado 5/04 en la que se condenaba a Carlos Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 360 euros, comiso de la droga y al pago de un tercio de las costas procesales. Asimismo se condenó a Braulio como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 65.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 650 euros no satisfechos o fracción, comiso de la droga, básculas y dinero intervenidos. Igualmente se le condenó como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del revolver intervenido y pago de dos tercios de las costas procesales.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Belén Aroca Flórez, actuando en representación de Braulio , con base en siete motivos:

a) Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

b) Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

c) Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

d) Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

e) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

f) Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

g) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y por el Procurador de los Tribunales D. Luis Arredondo Sanz, actuando en representación de Carlos Manuel , con base en dos motivos:

a) Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO: Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO: Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

Recurso de Braulio

PRIMERO.- Por razones de sistemática se analizará en primer lugar el sexto de los motivos formalmente planteados por este recurrente, el cual denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiendo renunciado a formalizar los que por dicha vía casacional figuran con los ordinales quinto y séptimo.

A) Se alega falta de claridad en los hechos probados designando a tal fin las expresiones siguientes utilizadas por la Audiencia: "en cuanto a los hechos que se le atribuyen a Braulio los mismos resultan probados de su propio reconocimiento (...)" y "en cuanto al correcto funcionamiento del revólver intervenido, hemos de estar al informe de balística del Grupo de Policía (...)"., alegándose a continuación que "la sentencia recurrida carece total y absolutamente de motivación alguna respecto de las razones por las cuales la sentencia concluye del modo que lo hace, así como sobre qué pruebas concretas de las practicadas le llevan a la conclusión del fallo".

B) Los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la procedencia del vicio consistente en la contradicción en los hechos probados (SSTS 608/2004, de 5 de mayo y 332/2005, de 15 de marzo ) son los siguientes:

i. que sea manifiesta en el sentido de insubsanable;

ii. que sea interna, esto es, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos;

iii. que sea causal respecto al fallo.

C) La inviabilidad del motivo planteado deriva, por una parte, de que la contradicción que se alega no lo es entre expresiones que se encuentren en el "factum" de la sentencia sino en los razonamientos jurídicos y, por otra parte, porque la queja planteada resulta ajena a la vía casacional elegida ya que lo que realmente se denuncia es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo análisis se efectuará en el razonamiento segundo.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Pese a las diferentes vías procesales elegidas, los motivos formalmente planteados como primero, tercero y cuarto coinciden en alegar infracción de precepto constitucional, por lo que igualmente se analizarán conjuntamente

A) Se aduce infracción del derecho fundamental de todo ciudadano a ser informado de la acusación y a no sufrir indefensión que el recurrente deriva del hecho de que se le enjuiciase por un delito de tráfico de drogas y de tenencia ilícita de armas pese a no haber sido incluido este último por el Juez de Instrucción en el auto de fecha 24 de febrero de 2004 en el que acordaba la continuación de las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado.

Por lo demás, pese a los diversos derechos constitucionales cuya vulneración se alega, lo que en síntesis se denuncia es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no haberse practicado prueba alguna acreditativa de la comisión por el recurrente de un delito de tenencia ilícita de armas, incidiendo en el hecho de que el informe de balística que obra en la causa fue impugnado en los dos escritos de defensa que presentó la parte al no haber tenido conocimiento de su práctica, lo que le habría impedido intervenir en el mismo y del cual únicamente tuvo conocimiento en el momento en que se le dio traslado de las actuaciones para efectuar sus conclusiones provisionales.

B) La función casacional encomendada a esta Sala respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de la existencia de prueba en sentido material, si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador (SSTS 888/2006, de 13 de septiembre y 898/2006, de 14 de septiembre ).

C) Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la resolución que adopta el Juez de Instrucción al amparo de los artículos 779.1.4º y 780.1 de Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene solamente la virtualidad de pronunciarse sobre la procedencia o no de abrir el trámite de plenario, sin que delimite el objeto del debate, que es tarea que corresponde a las acusaciones en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales.

Partiendo de dicha premisa, se constata que no se ha producido acusación sorpresiva o vulneración del principio acusatorio generando indefensión ya que mediante auto de fecha 4 de febrero de 2005, obrante al folio 329, el Juez instructor amplía el contenido del auto de apertura de juicio oral de 16 de diciembre de 2005 (folio 316), fijando el objeto del proceso no solamente en un delito de tráfico de drogas sino también de tenencia ilícita de armas, posibilitándose el pleno ejercicio del derecho de defensa respecto a dicha acusación.

Una vez dicho lo anterior, en lo atinente a la prueba de la que dispuso el Tribunal de instancia para fundamentar la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, analizado el contenido de las actuaciones se observa que, tal y como se indica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, aquélla consistió en primer lugar en la propia declaración del acusado, que al inicio del plenario manifiesta conformarse con los hechos de los que se le acusa pero no con la pena, integrándose dicha base fáctica con el contenido de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, viniendo corroborado el hallazgo de un arma corta con los números de serie borrados en el domicilio del acusado como resultado de la diligencia de entrada y registro practicada bajo fe pública judicial y que obra en autos cuya validez no ha sido cuestionada. A ello se ha de añadir el informe elaborado por Policía Científica relativo a la operatividad de dicha arma, no constando que el acusado disponga de las autorizaciones administrativas necesarias para su tenencia y teniendo la impugnación del citado informe realizada por la defensa un carácter meramente formal y genérico al no haber sido cuestionado concreta y motivadamente provocando la presencia en el plenario del facultativo que la realizó, lo que no fue el caso. Así pues, la pericia evacuada y aportada a autos se halla redactada en un escrito que por provenir de un organismo oficial integrado por funcionarios públicos se halla envuelta en la formalidad garantista de la prueba documental pública, habiendo tenido la defensa pleno conocimiento de su contenido con anterioridad a elaborar sus escritos de defensa y, por tanto, la posibilidad de rebatir su contenido a partir de dicho momento procesal, por lo que no es posible apreciar la indefensión que se alega.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada, tanto en lo que se refiere a los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías sin indefensión -por las razones anteriormente expuestas-, como en lo referente al derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto el Tribunal de instancia expone suficientemente en la sentencia las razones de su convicción sobre los hechos que declara probados así como sobre las restantes cuestiones jurídicas planteadas por las partes, ya que la motivación que obra en la sentencia ha permitido a la defensa de este acusado conocer las razones tenidas en cuenta por el Tribunal para dictar su resolución y a este Tribunal someterla al control casacional.

Finalmente, el motivo planteado por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no viene sino a reiterar los argumentos esgrimidos en sede de infracción de precepto constitucional, ajustándose la redacción del "factum" a las conclusiones del informe pericial elaborado por Policía Científica, lo que de por si provoca la inviabilidad de la queja del recurrente. En realidad, lo que se pide a la Sala de Casación es una nueva consideración de los hechos, una revaloración de los indicios, con la finalidad de obtener una conclusión distinta a la de la instancia, pretensión que queda extramuros de la vía casacional elegida.

Por consiguiente, no apreciándose vulneración alguna de los derechos constitucionales del acusado ni contradicción entre los hechos probados y el informe pericial sobre el arma intervenida al acusado, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Denuncia el recurrente infracción de los artículos 66 y 68 del Código Penal con relación a los artículos 20 y 21 del citado texto legal por no haberse aplicado la atenuante de alteración psíquica o de grave adicción a sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas, así como por indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades del artículo 21.6 con relación al artículo 376 del Código Penal y del subtipo atenuado del delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 565 de dicha norma punitiva.

B) El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 891/2006, de 22 de septiembre y 920/2006, de 27 de septiembre , entre otras).

C) La imposibilidad de aplicar una circunstancia atenuante derivada de una minoración de la capacidad intelectiva o volitiva del acusado con base en una patología psíquica o adicción es consecuencia de la ausencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que posibilite la calificación jurídica pretendida, lo cual a su vez viene motivado por la inexistencia de prueba que lo acredite ya que, si bien de la prueba practicada se desprende que el acusado sufría un trastorno de personalidad, en modo alguno es posible concluir de la misma que desconociese el alcance de sus actos o que padeciese un déficit en el ámbito volitivo que mediatizase su conducta determinándola hacia la comisión de los actos objeto de enjuiciamiento, como adecuadamente motiva la Audiencia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia.

Asimismo ha de descartarse la aplicabilidad de la atenuante de confesión de los hechos puesto que la actitud colaboradora del acusado tuvo lugar en el momento en que se estaba efectuando por fuerzas policiales el registro en su domicilio tras haberse desarrollado previamente durante un prolongado lapso temporal una investigación judicialmente controlada de la que se desprendían indicios de su participación en un delito de tráfico de drogas, por lo que nos encontramos ante el llamado «descubrimiento inevitable» ya que la intervención de sustancias estupefacientes y del arma se habría llevado a cabo igualmente de no mediar la ayuda del recurrente, lo que implica que su conducta no pueda considerarse una confesión a los efectos del artículo 21.4ª del Código Penal , pues, consitió en la admisión de los hechos tras el descubrimiento de los mismos por parte de la autoridad. Por otra parte, la ausencia en la resolución impugnada de elementos fácticos relativos al alcance de la alegada colaboración del acusado o a que ésta hubiese supuesto un avance en la investigación de los hechos imposibilita la aplicación de la citada circunstancia minorativa de la responsabilidad criminal.

Finalmente, con relación a la queja relativa a la indebida inaplicación del tipo privilegiado del delito de tenencia ilícita de armas, lo primero que se constata es que ninguna de las partes solicitó en fase intermedia o en el plenario la incardinación jurídica de los hechos en el tipo privilegiado que contempla el artículo 565 del Código Penal , resultando ajenas a la vía casacional elegida las alegaciones contenidas en el motivo ya que lo que realmente se cuestiona es la existencia de prueba suficiente para condenar al acusado como autor del citado delito. Por otra parte, la propia redacción del artículo 565 requiere que sean las circunstancias del hecho y del culpable las que evidencien la falta de intención del sujeto activo de usar el arma con fines ilícitos, esto es, ha de existir una prueba que acredite esas circunstancias del hecho y del culpable, por las cuales quede debidamente acreditada («se evidencie», dice el artículo 565 ) esa falta de intención de uso ilícito. La ausencia de tal prueba, conforme al propio texto de esta norma, impide su aplicación, lo cual no es sino el resultado de la aplicación a este caso de la conocida doctrina de esta sala que viene exigiendo, para la aplicación de una atenuante, que ésta quede tan acreditada como el hecho mismo.

A mayor abundamiento, la aplicación de tal artículo exige en cualquier caso la constancia en el "factum" de alguna de las circunstancias indicadas en la norma, ya expuestas, y en el caso que analizamos la posibilidad de uso del arma era clara por su estado de funcionamiento y la circunstancia de posesión del arma por persona, al menos, vinculada con otras dedicadas al trafico ilícito de drogas, por lo que no es idónea para apreciar un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso.

En consecuencia, siendo tributaria la denuncia de inaplicación indebida de los artículos 66.2 y 68 del Código Penal de la eventual estimación de las quejas anteriormente analizadas, no resta sino estimar ajustada a Derecho la determinación de la pena efectuada por la Audiencia.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Carlos Manuel .

CUARTO.- El segundo de los motivos planteados por este recurrente lo es por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Denuncia en síntesis la parte impugnante vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haberse dictado una sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente para ello, alegando a este respecto que la declaración del coacusado Braulio fue la única prueba de la que dispuso el Tribunal de instancia para ello, sin que su contenido venga corroborado por otros elementos acreditativos ya que las declaraciones de los agentes policiales en el plenario no especifican que el acusado entregase droga a cambio de dinero, habiendo rectificado en el juicio oral el testigo Jesús Carlos las manifestaciones efectuadas en sede policial donde describe las características de la persona a la que compraba cocaína, así como el vehículo que utilizaba y su matrícula.

B) Una vez delimitado en el apartado b) del razonamiento jurídico segundo el alcance del control casacional de las denuncias relativas a vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, en aplicación de dicha premisa se constata que la Audiencia Provincial, al justificar su decisión en este punto, pone de manifiesto que encontró apoyo para la misma en tres segmentos de la actividad probatoria. Primero, el contenido de las llamadas telefónicas que se le intervinieron en sus teléfonos, acreditativas de numerosos contactos con terceros concertando citas en las que se acordaba la entrega de lo que con un lenguaje críptico se denominaban "botellas, chuleteros, papeles o pies", haciéndose mención en las conversaciones que "trabajar" por determinadas zonas era peligroso, dándose la circunstancia de que el acusado había sido condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra firme el 27 de abril de 1999 a la pena de 9 años de prisión por tráfico de drogas. Segundo, las manifestaciones de los funcionarios policiales que efectuaron seguimientos al acusado y que presenciaron los encuentros previamente acordados telefónicamente por aquél. Tercero, las declaraciones del coacusado Braulio según las cuales el recurrente le había comprado droga en varias ocasiones en cantidades de 25 y 50 grs., todas ellas superiores a las que se estima destinadas al autoconsumo, existiendo conversaciones telefónicas grabadas de las que se desprende la realidad del tráfico de drogas entre los anteriormente citados. Después, el hallazgo en poder del acusado de dos bolsitas conteniendo 0,934 grs. de cocaína con una riqueza en principio activo del 85,07 por ciento tras haber concertado una cita con un tercero en un bar, procediéndose a su detención. Y finalmente lo declarado por el testigo Jesús Carlos a la Policía, con la asistencia de letrado, a pesar de que -en efecto- esas manifestaciones fueran desmentidas en el juicio.

El recurrente cuestiona la actitud de la sala de instancia de tomar en consideración esa manifestación del testigo Jesús Carlos en comisaría cuando declaró allí. Ahora bien, como resulta de la lectura de la motivación de la sentencia sobre este extremo, la Audiencia tuvo en cuenta otros datos. En concreto, el contenido de las intervenciones telefónicas realizadas y la declaración en el plenario de uno de los agentes policiales que intervino en el servicio de vigilancia de referencia. Así las cosas, la aludida deposición no tiene el carácter de único y central elemento probatorio sino que existen otros de distinta procedencia, claramente incriminatorios, correctamente obtenidos y que fueron adecuadamente valorados por el Tribunal de instancia y que incluso prescindiendo del testimonio impugnado resultarían suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- El otro de los motivos, formalizado con inadecuada técnica casacional, se plantea al amparo de los apartados 1º y 2º del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción ordinaria de ley y error en la apreciación de la prueba.

A) Denuncia el recurrente la inaplicación o la aplicación indebida (sic) del artículo 368 del Código Penal al entender que la conducta que relata el "factum" no resulta incardinable en dicho precepto.

Por otra parte, alega que yerra el Tribunal de instancia al valorar un informe médico forense y un informe toxicológico donde se afirma que el acusado manifiesta un período de abstinencia de 3 años iniciado en el año 1998, retornando de nuevo al consumo "hace dos años" durante los fines de semana y algunos otros días según su capacidad adquisitiva, cuantificándolo en 2 o 4 grs. por semana, refiriendo haber sufrido en ocasiones síndrome de abstinencia leve, objetivándose el consumo previo de cocaína.

Por último, aduce falta de proporcionalidad entre la pena que se le impuso con relación a la del coacusado.

B) Habiéndose descrito previamente en el apartado b) la extensión del control casacional de las quejas planteadas en esta instancia por infracción ordinaria de ley, se ha de recordar que el error que contempla el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios «de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, que tengan aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del «factum». Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios, de forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado (SSTS 904/2006, de 14 de septiembre y 918/2006, de 19 de septiembre ).

C) Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, en el relato de hechos probados se afirma literalmente que "por las escuchas y la vigilancia policial a la que se sometió a Carlos Manuel se comprobó que efectuaba tráfico de menudeo de cocaína en diversos lugares del partido judicial de Lalín", que " Braulio hizo una entrega de cocaína a Carlos Manuel en cantidad no inferior a 25 grs. para que éste a su vez la vendiera entre terceras personas, constando que el mismo, es decir, Carlos Manuel , entre otros, venía suministrando en venta cocaína a Jesús Carlos , lo que acontecía con respecto a éste al menos desde el mes de septiembre de 2003", encontrándose dicha conducta entre las comprendidas en el artículo 368 del Código Penal que castiga a los que ejecuten actos de tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, como ocurre en el presente caso, por lo que la calificación jurídica efectuada por la Audiencia es conforme a Derecho.

En lo referente al "error facti" denunciado, si bien el informe del Instituto de Toxicología corrobora la afirmación del acusado de ser consumidor de cocaína, el contenido del informe médico-forense sobre la entidad y cronología de la adicción es meramente referencial, no apreciando el facultativo alteraciones psicopatológicas ni afectación de sus facultades psicofísicas, lo que imposibilita la pretensión del recurrente al no existir contradicción entre dichos informes y el contenido del "factum", careciendo por si solo el primero de los citados de la virtualidad probatoria que pretende atribuirle el recurrente ya que únicamente acredita que en un lapso temporal reciente consumió cocaína pero no que los hechos objeto de autos los cometió bajo el síndrome de abstinencia o como consecuencia de una minoración de sus facultades psicofísicas derivadas de su adicción.

Por otra parte, el recurrente ni siquiera plantea un texto alternativo de hechos probados ni un motivo alternativo por infracción de ley consecuente con la modificación solicitada. En realidad lo que se pretende es una revisión de la valoración de la prueba alternativa a la efectuada por el Tribunal de instancia y obviamente favorable a su tesis exculpatoria, lo que queda extramuros de la vía casacional elegida.

Por último, carece de fundamento la queja relativa a la desproporción de la pena impuesta al acusado ya que lo ha sido en su límite inferior habida cuenta que la concurrencia de una agravante exige, por mor de la aplicación del artículo 66.3 del Código Penal , que la pena de prisión se determine en una extensión de 6 a 9 años, no concurriendo circunstancias modificativas en el otro acusado, por lo que el supuesto de hecho no es equiparable.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al resultar de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.