Auto Penal Nº 264/2017, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 273/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCION TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 273 /2017
Diligencias Previas nº 28/2017
Juzgado Central de Instrucción nº 3
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Félix Alfonso Guevara Marcos
D. Antonio Díez Delgado
Doña Ana María Rubio Encinas
AUTO Nº 264/2017
En Madrid a cuatro de julio de dos mil diecisiete

Antecedentes

PRIMERO. Por auto de 25.05.2017 el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, en las Diligencias s al margen reseñadas, se acordó decretar la prisión incondicional y comunicada de, entre otros, Salvador .



SEGUNDO. - Por el Procurador de los Tribunales D. Guzmán de la Villa de la Serna en nombre y representación de Salvador formuló contra dicho auto, mediante escrito con fecha de entrada 02.06.17, recurso de apelación por considerarlo contrario a sus intereses, que impugnó el Ministerio Fiscal escrito con fecha de entrada 09.06.17.



TERCERO. Remitido el testimonio de particulares confeccionado al efecto, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 15.06.17, acordándose mediante Diligencia de Ordenación de 16.06.17 la formación del presente Rollo de Apelación al margen reseñado, se designó como MagistradaPonente a Doña Ana María Rubio Encinas y se señaló para la celebración de la vista del recurso el día 22.06.17, lo que tuvo lugar con el resultado que consta en la grabación.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la representación de Salvador que el auto que decreta su prisión provisional es nulo por infracción de los artículos 302 , 505 y 520 de la L.E.Criminal en relación con los artículos 24 y 11.1 de la LOPJ al vulnerar su derecho de información pues se celebró la comparecencia prevista en el artículo 505 citado sin haber tenido el letrado que le asistía acceso a los elementos esenciales para impugnar la petición de privación de libertad, como la ficha policial o cualquier documento similar en la que constaren los hechos, indicios y delitos que pesaban sobre él, para lo que no era obstáculo que causa se hallara bajo secreto.

Estos motivos de recurso no pueden ser acogidos por lo siguiente.

El auto recurrido no vulnera los derechos de defensa de la apelante ni de acceso al expediente.

El art. 505.3 de la LECriminal establece que el abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado y en el mismo sentido se regula en el art. 520.2.d) el derecho de información de los detenidos o presos reconociendo su derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Ello exige determinar en cada caso qué ha de entenderse por 'elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad' huyendo de peticiones amplias o genéricas. Su interpretación tampoco puede hacerse de un modo aislado, sino en consonancia con otras disposiciones de la propia LECrim., en este caso el art.

302 y la Directiva 2012/13/UE , que al trasponerse al derecho interno dio lugar a la redacción actual del párrafo citado del art. 505 y del 520.2.

El art 7.4 de esta Directiva contempla la posibilidad de establecer limitaciones temporales a determinados materiales de las actuaciones si es estrictamente necesario para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, situación esta última ante la que nos encontramos al estar declaradas secretas la totalidad de las actuaciones en el momento de dictarse el auto recurrido.

En cualquier caso, antes de la celebración de la comparecencia del art. 505 el apelante había sido detenido e informado en presencia del letrado por designado de los hechos que se le imputaban, que son básicamente los mismos que se le imputan en la resolución recurrida, de cuáles eran sus derechos y de los elementos esenciales de las actuaciones para impugnar su detención (fol. 2522) entregándosele una copia de la diligencia de información. El apelante también declaró ante la Juez Central de Instrucción nº 3 y fue informado nuevamente de los hechos que se le imputaban y se le exhibió el contrato de 23.11.2006 que estaba unido al atestado y a que se refiere el auto recurrido (que no reconoció como verdadero) y que también se exhibió al letrado que le asistía. A través de este contrato se habría dado, según el auto recurrido, apariencia de legalidad a transferencias de determinadas cantidades de dinero de origen ilícito de las que en beneficio propio y en perjuicio de la Confederación Brasileña de Futbol (en adelante CBF), se habrían apropiado entre otros el apelante y Juan Pablo , entonces presidente de la CBF.

No puede pues sostenerse que el apelante y el letrado que le asistía no tuvieran el conocimiento que en aquel momento procesal era posible y exigible, dado que las actuaciones estaban declaradas secretas, de los elementos esenciales para impugnar su privación de libertad, pues sabía cuáles eran los hechos que se le imputaban que se consideraban delictivos y en los que se basaba su privación de libertad. Además, el letrado designado por el apelante había estado presente durante la práctica del registro en su domicilio (fol.

2.525) y por tanto conocía todos los efectos y documentos que fueron intervenidos que estaban relacionados con los hechos imputados.

Dichas circunstancias hacen inferir a este Tribunal que resulta ponderado al temporal sacrificio de los derechos procesales referidos a la defensa y de acceso al expediente del apelante a fin de prevenir una situación que pueda comprometer de forma grave el resultado de la investigación o del proceso.



SEGUNDO.- En segundo lugar, señala la representación del apelante que no concurren los requisitos necesarios para acordar su prisión provisional, pues los hechos que se le imputan en la resolución recurrida carecen de relevancia penal, ya que el delito de pertenencia a organización criminal del art. 570 bis del Código Penal exige la finalidad de cometer delitos, y el auto recurrido habla de una sola actividad delictiva.

Igualmente reprocha que no mencione ninguna disposición permanente a continuar cometiendo delitos en el futuro con 'carácter estable o por tiempo indefinido' , como exige el art. 570 bis del Código Penal , ni jerarquía entre sus miembros y la existencia de organización criminal en el delito de blanqueo de capitales que también se le imputa en el auto recurrido, ya constituye una agravación específica prevista en el art. 302.1 del Código Penal .

Tampoco se determina, dice el recurrente, el elemento básico y fundamental del delito de blanqueo de capitales que es el 'delito fuente' o 'delito origen' del que dimanarían los bienes posteriormente blanqueados, pues su procedencia del previo pago de 'comisiones ilícitas' no resulta por sí solo subsumible en ningún tipo penal dicho pago no puede relacionarse con algún delito de corrupción, ya sea de cohecho a un funcionario o autoridad o bien corrupción en el sector privado y Juan Pablo no tiene la consideración de autoridad ni funcionario público. Añade que la corrupción entre particulares no era constitutiva de delito en España entre 2007 y 2009 y no constituye delito ni en Brasil ni en Andorra, que son las dos jurisdicciones en las que Juan Pablo habría recibido supuestamente el pago de las comisiones ilegales aludidas en el auto recurrido. Por último, señala, han de descartarse como 'delitos fuente' del blanqueo de capitales otros delitos patrimoniales como la apropiación indebida, la estafa o la administración desleal. Por lo tanto, si no existen delitos de blanqueo de capitales de organización criminal, que son en los que se sustenta el auto recurrido para la situación de prisión de Salvador , no existen los hechos que presenten los caracteres de delito que son requisito indispensable para que pueda adoptarse la prisión provisional y por lo tanto ha de decretarse su libertad.



TERCERO. Estos motivos de recurso tampoco pueden ser admitidos por lo siguiente.

Son requisitos que deben concurrir para la adopción de la provisional según el artículo 503.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión y que aparezcan en ella motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que haya de adoptarse la medida.

Partiendo de lo anterior, lo que ha de determinarse es si al tiempo de adoptarse la resolución recurrida podía inferirse de lo actuado la concurrencia de estos requisitos legitimadores de la prisión provisional.

Se describen en el auto recurrido unos hechos que en principio presentan los caracteres de delito de blanqueo de capitales a través de una organización criminal.

Estos hechos son la utilización por parte del apelante entre los años 2007 y 2011 de un entramado societario para apoderarse y conseguir que otros investigados se apoderaran, todos ellos en beneficio propio y en perjuicio de la CBF y con el desconocimiento de ésta, de determinadas cantidades de dinero que Juan Pablo , en su condición de presidente de la CBF, habría impuesto a la entidad INTERNATIONAL SPORTS EVENTS (de ahora en adelante ISE), como consecuencia de la firma del contrato celebrado el 24.11.2006 entre la CBF e ISE por el que ésta obtenía los derechos de 24 partidos amistosos disputados por la selección nacional de fútbol de Brasil.

Para dar apariencia de legalidad a las operaciones, se celebró un contrato entre las entidades ISE y UPTREND el 23.11.2006 (el que fue exhibido al apelante y su letrado en su declaración en el Juzgado Central de Instrucción) , que es una entidad representada por el apelante, en virtud del cual UPTREND actuaría como intermediaria en la negociación para la adquisición de los derechos sobre los partidos mencionados. El contrato de venta de derechos sobre 24 partidos amistosos disputados por la selección nacional de fútbol de Brasil entre la CBF e ISE se celebró un día más tarde.

En el auto recurrido se llega a la conclusión de que el contrato entre ISE y UPTREND DE 23.11.06 no respondía a la realidad porque ni UPTREND ni la fundación REGATA que participaba en ella tenían infraestructura que posibilitara la efectiva realización de la actividad económica a la que aparentemente se comprometía UPTREND y también por la forma en que cobró UPTREND, mediante transferencias bancarias que después fueron a cuentas de, entre otras personas, Juan Pablo o próximas a él, que carecen de explicación si no es porque éstos fueran testaferros de aquel, a lo que hemos de añadir la si no imposibilidad si al menos dificultad de que en un día se llevaran a cabo por UPTREND estas labores de intermediación complejas a que se obligaba en el contrato de 23.11.06.

Asimismo se dice en el auto recurrido que el apelante habría recibido otras cantidades de dinero correspondientes a comisiones ilícitas procedentes del acuerdo mencionado entre UPTREND e ISE de 23.11.06, articulado a través de la aparente venta celebrada el 24.05.11 de la mercantil BONUS SPORT MARKETING, que pertenecía al apelante y a Mónica , a la sociedad libanesa 'Sports Investments Offshore SAL' (que se pagó a través de transferencias ordenadas por ISE aunque las hicieran las entidades Kentaro y el jeque Kamel dueño del conglomerado empresarial al que estaría subordinado ISE) administrada por Shane Ohannessian (Sports Investments Offshore Sal se constituyó el 30.04.11), que actuaba en realidad en calidad de testaferro del apelante y de Mónica , enumerando hasta trece circunstancias por las que llegaba a la conclusión de que esta venta no se produjo y de que el apelante siguió controlando la entidad BONUS y se trataba tan sólo de una operación ficticia para encubrir el blanqueo de las cantidades recibidas por el apelante como consecuencia del contrato referido de 23.11.06, entre ellas, y de manera destacada, la información facilitada por Jenaro , Director General de ISE en Europa y que obra unida al atestado remitido.

En definitiva, llega a la conclusión el auto recurrido de que el apelante habría blanqueado entre los años 2007 y 2011 un total de 14.973.328 euros recibidos en virtud del acuerdo alcanzado entre UPTREND e ISE de 23.11.2006, bien directamente o a través de Mónica , que se habrían ingresado en ambos casos en cuentas españolas y a través de UPTREND en cuentas en Andorra, procedentes de comisiones ilícitas derivadas de la venta por parte de Juan Pablo (en representación de la CBF) de los derechos de la selección de fútbol de Brasil a ISE.

De momento, estos hechos tienen apariencia de delito, sin perjuicio de cuál sea la calificación jurídica exacta que merezcan, en cuanto se describe un concierto entre personas para apropiarse de cantidades de dinero que no les pertenecen ni les corresponden, pues justifican su recepción en la prestación de servicios que no prestan y en perjuicio de un tercero, la CBF, que no tiene por qué ser consciente para que el delito se produzca, de ese perjuicio por un acuerdo que desconoce, pero el perjuicio se alcanza a ver en tanto que CBF vendió algo que el comprador compró por mucho más dinero de lo que ella percibió, y esta diferencia se la apropiaron otros, presuntamente los investigados, sin su conocimiento ni consentimiento y en su perjuicio.

Que la CBF recibiera por la venta de sus derechos que vendió a ISE más de lo que había estado recibiendo hasta entonces por parte de compradores anteriores, no significa que no fuera perjudicada por los hechos aparentemente delictivos que se describen en el auto recurrido, pues podría haber percibido todo lo que los compradores pagaron, mucho más de lo que percibió, aunque fuera más que antes.

El tratar de ocultar la procedencia ilícita de este dinero a través de operaciones mercantiles aparentemente lícitas pero que no obedecían a una realidad contractual, puede indiciariamente calificarse como un delito de blanqueo de capitales que no exige la previa condena del delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan, sino que queda integrado con la mera existencia de bienes o ganancias procedentes de un anterior delito ( SSTS de 21 de julio de 2016 ; 198/2003 , 10 de febrero; 483/2007 , 4 de junio; 1372/2009 , 28 de diciembre, entre otras muchas), habiendo establecido la jurisprudencia que no es preciso acreditar una condena anterior por el delito del que proceden los bienes o dinero lavado, siendo bastante con establecer la relación con actividades delictivas y la inexistencia de otro posible origen del dinero, en función de los demás datos disponibles ( STS de 21 de julio de 2016 ).

De los particulares remitidos a este Tribunal se revela concurrencia de la existencia de los suficientes indicios de la posible participación del recurrente en los hechos descritos que podrían constituir delitos, sin perjuicio de otra calificación que pueda hacerse a medida que avance la instrucción, de pertenencia a organización criminal del art. 570 bis) y blanqueo de capitales de los artículos 301 y 302 del código Penal que cumplen los límites penológicos previstos en el apartado 1° del núm. 1 del art. 503 de la LECrim . El concierto de personas para delinquir con vocación de continuidad en el tiempo se pone de manifiesto, entre otros, en cómo la organización se adapta a las circunstancias concretas de cada momento para seguir con su designio criminal, como por ejemplo utilizando la entidad libanesa 'Sports Investments Offshore SAL' en el año 2011 para blanquear bienes procedentes de unos actos realizados en 2006, cuando ni siquiera esta entidad existía, y para solventar una circunstancia sobrevenida que es que el apelante empieza a contemplar a finales del año 2009 la posibilidad de presentarse a las próximas elecciones a la Presidencia del Fútbol Club Barcelona y quería abandonar antes sus negocios deportivos. (punto 8 del escrito explicativo de Jenaro ).



CUARTO.- El art. 503 de la L.E.Criminal señala también que la prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando, además de los requisitos que hemos analizado en el fundamento anterior, se persiga uno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el Título III del Libro IV de la LE Criminal.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

c) Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.

También dispone el artículo 503.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la prisión provisional podrá acordarse, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1° y 2° del apartado para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Señala el apelante que no concurren las finalidades que legitiman la prisión provisional, pues no existe riesgo de fuga ya que tiene su arraigo familiar, profesional y patrimonial en Barcelona y carece de medios económicos para huir pues sus bienes han sido embargados y bloqueados por el juzgado Instructor. Añade que es una persona conocida por la mayoría de los ciudadanos, lo que imposibilitaría su desaparición en España; mientras que para entrar en los países a los que según la instructora podría huir, China, Senegal o Qatar, se necesita pasaporte, por lo que la retención de ese documento será suficiente para evitar su huida de España.

El recurrente asegura que no existe riesgo de destrucción de pruebas por tratarse de una investigación que se ha venido desarrollando durante varios años, lo que ha permitido obtener cuantas pruebas se han considerado necesarias. Se ha alzado el secreto de las actuaciones y esto ha de interpretarse como que ya se han practicado todas las diligencias de instrucción susceptibles de frustración de encontrarse en libertad.

Tampoco existe riesgo de reiteración delictiva pues la basa el auto recurrido en la pertenencia a una organización criminal que no es tal, sin que pueda inferirse necesariamente del hecho de que presuntamente haya intervenido en el pago de comisiones en un caso concreto que vaya a convertir el delito en su 'modo de vida o fuente principal de ingresos' en el futuro.

La valoración de la concurrencia de éstos requisitos ha de efectuarse atendida la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en relación con la prisión provisional, que ha señalado que '...la medida cautelar de prisión provisional tiene carácter excepcional, subsidiario, necesario y proporcionado a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos de asegurar el normal desarrollo de proceso y la ejecución del fallo, así como evitar el riesgo de reiteración delictiva. Los fines de la medida cautelar consisten en evitar la fuga del reo durante el proceso y tras el dictado de una sentencia no firme, asegurar la instrucción de los hechos y evitar la ocultación de pruebas, impedir la reiteración delictiva por parte del sujeto considerado peligroso o satisfacer la demanda social de seguridad ...'. ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 63 y 64 de fecha 5 de mayo de 2014 ).

El arraigo familiar en España invocado como motivo de inexistencia de riesgo de fuga, su notoriedad pública y la, según el apelante, carencia de medios económicos, no supone en éste caso minimización de ese riesgo por lo siguiente.

En el párrafo segundo del apartado 503.1.3 a) se hace referencia a los criterios que sirven de base para inferir la existencia de riesgo de fuga, a partir de la apreciación conjunta de una serie de circunstancias tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en distintas ocasiones ( SSTC 146 y 156/97 y 47/00), siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia ( SSTEDH de 12 de diciembre de 1991 y de 26 de enero de 1993 , entre otras) tales como 'la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse, la situación familiar, laboral y económica, así como .la inminencia de la celebración del juicio oral'.

El riesgo de fuga como presupuesto legitimante de la prisión provisional debe ser tomado en consideración, no en relación con el ámbito del arraigo, sino con el ámbito que pueda determinar la efectiva sustracción a la acción de la justicia. Es decir, debe ser apreciado y medido en virtud de la posibilidad de situarse fuera del alcance de la Administración de Justicia, esto es, fuera del lugar cuya Justicia pretende su castigo.

Baste poner de manifiesto la gravedad de los hechos que se imputan al apelante, que podrían calificarse provisionalmente como señalábamos en el fundamento anterior, y la gravedad de las penas que pueden llevar aparejados (hasta seis años de prisión), para que el riesgo de sustracción a la acción de la justicia no sea desdeñable.

La afirmación del apelante de que no va a sustraerse a la acción de la justicia porque supondría renunciar a la cercanía de su esposa, hijas, hermanos y padres no minimiza el riesgo de fuga, pues su esposa también está investigada por estos hechos y también puede trasladarse la familia con él, lo que ya ha ocurrido en otras ocasiones como se infiere del hecho de que una de sus hijas nació en Brasil (folio 135 de los testimonios) y no hay constancia de que fuera una estancia ocasional.

La notoriedad de que goza el apelante le podría dificultar el sustraerse de la acción de la justicia en España, pero no en otros países donde no goce de esa notoriedad sin olvidar que también hay muchas personas que no están interesadas por el deporte y desconocen a quienes se dedican a ello.

En todo caso, la notoriedad del apelante no le impediría poder buscar refugio en países en lo que no haya fluida cooperación policial y judicial con España que dificultarían su puesta a disposición de la justicia española caso de ser allí localizado, conceptos que no le son extraños al apelante según se desprende de su conversación mantenida con Juan Pablo el 16.04.17 a las 22.02.34 h. obrante a los folios 234 y siguientes de los testimonios remitidos. Además del resto de las conversaciones remitidas y del contenido del atestado, se desprende que es una persona acostumbrada a moverse por todo el mundo, que desarrolla negocios y tiene contactos en numerosos países y que no es un obstáculo para él desenvolverse fuera de España, por lo que sustraerse a la de la justicia española trasladarse a otro país no parece que haya de resultarle inalcanzable y ni siquiera difícil.



QUINTO.- El riesgo de ocultación de pruebas y de obstaculizar las actividades de investigación que justifica también la situación de prisión combatida se explica razonablemente en el auto recurrido haciendo referencia al entramado de sociedades que el apelante ha creado fuera de España. Aún está pendiente de analizar la documentación intervenida en los registros practicados (fol. 2582), de la que pueden resultar otras líneas de investigación que deben asegurarse, pues aunque la Fiscalía haya estado investigando durante algún tiempo antes de que se produjera la detención del apelante, ello no significa en absoluto que la investigación esté terminada, sino en un momento central donde deben ser analizados todos los materiales intervenidos, lo que dada la envergadura de la investigación será una actividad laboriosa.



SEXTO.- Por último en cuanto al riesgo de reiteración delictiva en el caso de quedar en libertad el apelante, no son les las afirmaciones que se hacen en el auto recurrido teniendo en cuenta además que el apelante está acusado en las Diligencias Previas 62/15 seguidas ante el juzgado Central de Instrucción nº 5 por delitos de corrupción en los negocios de los artículos 286 bis del código Penal en la redacción de la L.O. 5/2010 y 288 en la redacción de la L.O. 3/2011 y estafa impropia de los artículos 251 3 ° y 251 bis por actuaciones llevadas a cabo en el mismo marco del deporte que los hechos que ahora nos ocupa, lo que evidencia que este riesgo existe, sin prejuzgar en absoluto el resultado del juicio que en las citadas diligencias en su día se celebre y con la provisionalidad por supuesto, de la medida de prisión sobre la que estamos resolviendo, pero sin ignorarlo.

En definitiva, concurriendo los presupuestos y elementos exigidos por los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede mantener la medida cautelar de prisión provisional combatida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Guzmán de la Villa de la Serna en nombre y representación de Salvador contra el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de 25.05.2017 que decretaba la prisión provisional comunicada y sin fianza del mismo y confirmamos íntegramente dicha resolución.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes y a sus representaciones procesales, con las indicaciones que establece el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que la presente resolución es firme, y no cabe la interposición de recurso alguno, verificado lo cual deberá procederse al archivo definitivo del presente Rollo de Sala, con devolución de las actuaciones originales al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Magistrados al margen reseñados.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.