Auto Penal Nº 264/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3874/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 264/2020

Fecha del auto: 30/01/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3874/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ (SECCION 8ª CON SEDE EN JEREZ)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MCAL/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3874/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 264/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 30 de enero de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Cádiz (sección 8ª) dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2019 en el Rollo de Sala 22/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado 74/2017 (Diligencias Previas 3088/2015), tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, en cuyo fallo se dispone absolver al acusado Elias del delito de estafa, del delito de apropiación indebida y del delito de insolvencia punible de los que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas procesales.

SEGUNDO.-La acusación particular ejercida por Eulogio presentó, bajo la representación procesal de la procuradora de los tribunales Dña. Rosario Guijarro de Abia, recurso de casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 248 y 253 del Código Penal, en relación, cada uno de ellos, con el artículo 250.1.4º, 5º y 6º del mismo texto legal.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado del mismo a las partes y el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. Elias, bajo la representación procesal del procurador de los tribunales D. Ernesto García Lozano Martín, se opuso a la admisión del recurso y, subsidiariamente, interesó su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Fundamentos

ÚNICO.-El único motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 248 en relación con el artículo 250.1.4º, 5º y 6º del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 253 en relación con el artículo 250.1.4º, 5º y 6º del mismo texto legal.

A) En el desarrollo del motivo, siguiendo la línea de su enunciado, se distinguen dos apartados en los que sin cuestionar el contenido de los hechos que el tribunal de instancia declara probados, se discrepa de la motivación que ofrece para descartar, tanto la comisión de delito de estafa, atribuido al acusado, como el delito de apropiación indebida, por el que también se le acusa.

En el primer apartado se indica, en síntesis, que a pesar de la amistad y confianza plena, entre el recurrente y el acusado, a que aluden los hechos probados, el 'engaño concurrente', sobre el que la parte sustenta la participación del segundo en el delito de estafa, se produjo a la finalización de la fase IV del residencial 'Los Villares', cuando el acusado resolvió con la promotora Reyal Urbis el contrato de ejecución de obra y se realizó la correspondiente liquidación. Aunque el acusado recibió una cantidad de dinero de la promotora fue 'dando largas' a los subcontratistas, entre los que se encontraba el recurrente, con la promesa de que les pagaría lo que les adeudaba, por su actividad en la ejecución de la obra, cuando la promotora le abonase el importe de los pagarés, pese a que ya había cobrado una cantidad al resolver el contrato de ejecución. Señala que cuando se declaró la situación de concurso de acreedores de la mercantil del acusado, no se había abonado la deuda mantenida con el recurrente. Añade que existe un doble engaño, primero a la promotora, al indicar en la resolución del contrato que ya se habían satisfecho todas las partidas, incluida la de los subcontratistas, y un segundo engaño con estos últimos, a los que reunió y pidió diferir el pago de las deudas que tenía con ellos hasta que hubiera cobrado, con los pagarés, la totalidad de lo que le adeudaba Reyal Urbis. El pago a los subcontratistas no se produjo al declararse la situación de concurso de acreedores de Gesconsa.

En el segundo apartado se expone, básicamente, que en el documento de resolución de contrato, suscrito entre el acusado y la promotora Reyal Urbis, aparecía como condición que todas las partidas de obra ejecutadas por Gesconsa, por si o por subconstratistas, hubieran quedado satisfechas en su integridad. La recurrente sostiene que ese documento constituye un título idóneo para sustentar el delito de apropiación indebida, porque el acusado tenía la obligación de entregar a los subcontratistas el dinero, recibido de la promotora, después de la liquidación de la obra.

B) Hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad. La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) El relato de hechos probados de la sentencia declara, en síntesis, que el acusado Elias era el administrador único de la empresa constructora Gestiones y Construcciones Salguero S.L. (Gesconsa) y el denunciante, Eulogio, venía dedicándose profesionalmente, desde el año 1997, a la construcción, en concreto, a la realización de obras de albañilería, desarrolló su actividad a través de la empresa CRA Los Carmelos S.L. y trabajó, desde entonces, como subcontrata en distintas obras de Gesconsa. Desde 2008 lo hizo bajo la denominación Carmelo Reyes Arminio SLU. Durante el. desarrollo de dicha actividad profesional se fraguó una relación de plena confianza entre el denunciante y el acusado.

En el año 2008 Gesconsa, representada por el acusado, contrató con Carmelo Reyes Arminio SLU los trabajos de albañilería y revestimiento de las viviendas de Residencial Los Villares, ubicadas en Jerez de la Frontera, promovidas por Reyal Urbis S.A. y construidas por Gesconsa. Eulogio participó en la construcción de la fase I y II, realizó algunos trabajos en la fase III y prestó servicios de albañilería y revestimientos en la fase IV. Estando próxima la finalización de las obras correspondientes a esta última fase, Gesconsa comenzó a tener problemas de liquidez, lo que produjo retrasos en los pagos a proveedores y subcontratas. El acusado mantuvo una reunión con varios subcontratistas, entre los que se encontraba Eulogio, en la que les comunicó que les pagaría cuando cobrara de Reyal Urbis S.A.

Cuando la obra estaba próxima a finalizar, el acusado Elias se reunió con la Promotora Reyal Urbis S.A. y acordaron la resolución del contrato de obra. Se procedió a su liquidación, sobre la base de las mediciones finales de obra, y Reyal Urbis S.A. abonó el importe de las obras ejecutadas hasta ese momento, quedando pendiente de abono la cantidad de 269.652 euros. A partir de ese momento Gesconsa dejó de tener actividad. El acusado Elias no ha abonado a Eulogio el importe total de las obras realizadas, adeudándole, en la actualidad, la suma de 192.541,29 euros. Gesconsa fue declarada en concurso de acreedores por auto de fecha 5 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Cádiz. Por sentencia de ese mismo órgano judicial, de fecha 31 de marzo de 2015, el concurso fue calificado como fortuito.

El tribunal de instancia consideró procedente absolver al acusado después de valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en concreto, el interrogatorio del acusado, la declaración del denunciante, las manifestaciones de los testigos y la prueba documental obrante en las actuaciones.

Argumenta la sala que los hechos que la acusación particular atribuye al acusado solo permiten advertir un incumplimiento contractual por parte de éste, en la medida en que no abonó el importe de los servicios prestados por el denunciante en la ejecución de la obra del Residencial Los Villares. Añade que la deuda fue judicialmente declarada en sentencia dictada, por el Juzgado de 1ª Instancia de Jerez de la Frontera, en el juicio ordinario 302/2010, en la que se condenó a Gesconsa a abonar al actor la cantidad de 192.541, 29 euros.

No considera que el acusado empleara un engaño previo y antecedente, para inducir al denunciante a realizar un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o ajeno. En definitiva, estima que, después de muchos años de relaciones profesionales que discurrieron de manera satisfactoria para ambas partes, la empresa del acusado, Gesconca, atravesó una situación de dificultades económicas sobrevenidas, reconocidas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, en la que se declaró su situación de concurso de acreedores, posteriormente calificado de fortuito, que la colocó en una delicada y complicada situación económica para poder atender las deudas que había contraído con los subcontratistas que prestaron sus servicios en la ejecución de la referida obra.

Respecto al delito de apropiación indebida, por el que también se acusa a Elias, el tribunal de instancia considera que del examen del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales, obrante al folio 145 de las actuaciones, celebrado entre la empresa del acusado, Gesconsa, y la promotora Reyal Urbis S.A., se desprende que ambas pactaron, en la estipulación segunda, un precio alzado, global y cerrado, por importe de 7.637.921,22 euros, que se iría abonando mediante certificaciones mensuales de obra (estipulación sexta).

Aunque el contrato contemplaba la posibilidad de que la constructora, Gesconsa, pudiera subcontratar oficios e instaladores, para llevar a cabo las partes de la obra que estimase oportunas, nada se dice respecto a que el constructor recibiría el precio, correspondiente a cada subcontratista, para su entrega a los mismos. Concluye el tribunal que Reyas Urbis S.A. abonaría al acusado, con arreglo a las certificaciones de obra emitidas, la remuneración de las que iba realizando y concluyendo, por lo que el incumplimiento que se produjo, llegada la fase IV del Residencial Los Villares, carece de relevancia penal y entra de lleno en el ámbito civil del incumplimiento contractual.

Aunque la parte recurrente argumenta que lo que denomina 'engaño concurrente' se produjo como consecuencia de las 'largas' que el acusado daba, para poder abonar los servicios que ya le había prestado la empresa del ahora recurrente, lo cierto es que las aportaciones de éste a la obra se habían contratado y prestado en un momento en el que no hay prueba alguna de que el acusado tuviera la voluntad de incumplir, en perjuicio del mismo, con sus obligaciones. Por el contrario, la crisis del sector inmobiliario y las dificultades económicas sobrevenidas, de las que se hizo eco la resolución judicial que declaró a Gesconsa en situación de concurso de acreedores, calificado de fortuito, impiden criminalizar el incumplimiento de pago de una deuda que fue reconocida en la ya referida sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Jerez de la Frontera.

Por otra parte, la inexistencia de engaño previo que sustenta la estafa, tampoco viene desvirtuado por el hecho de que, en el documento de resolución del contrato que el acusado firmó con la promotora Royal Urbis, constara se habían satisfecho todas las partidas, incluídas las de los subcontratistas.

Tampoco puede considerarse que, sin perjuicio de la existencia de la reconocida deuda, la resolución del contrato de ejecución de obra, entre Reyal Urbis y Gesconsa, y su consiguiente liquidación económica, constituyeran un título que, obligaba al acusado a dar un destino determinado a la cantidad recibida. Por otra parte, ni siquiera consta si la cantidad efectivamente liquidada resultaba suficiente para atender a la totalidad de las deudas contraídas con los subcontratistas, ni el destino de la cantidad recibida, puesto que los hechos probados indican que, en el momento de la referida liquidación, Reyal Urbis dejó pendiente de liquidar a Gesconsa, a cuenta de trabajo de obra realizada, una cantidad que ascendía 269.652 euros, aunque, precisa, que en la actualidad le adeuda la suma de 192.541,29 euros.

De todo lo expuesto se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, paralelamente, ha dado amplia satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. La sentencia ha sido clara en la explicación y desarrollo de los argumentos que le han llevado a considerar que los hechos que se declaran probados, de cuyo respeto se parte en el cauce casacional elegido, no son constitutivos de los referidos delitos.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.