Auto Penal Nº 2646/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1612/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 116/2005-L dimanante de las Diligencias Previas 4380/2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 28 de febrero de 2006 , en la que se condenó a Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252, 249 y 74 CP , concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de dos años y medio de prisión, y a que indemnice a la entidad "Envía Telecomunicaciones S. A." en la cantidad de 32.000 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Luis Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Rabadán Chaves, articulado en cinco motivos por vulneración de preceptos constitucionales, por quebrantamiento de forma y por infracción de ley.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- En los motivos primero y segundo del recurso, formalizados al amparo de los arts. 852 LECrim., y 5.4 LOPJ, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE (motivo primero), y del deber de motivar la sentencia establecido en el art. 120.3 CE (motivo segundo). Ambos motivos están conectados entre sí de ahí su examen conjunto.

A) Alega, en el motivo primero, que la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio oral es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Tras esta afirmación argumenta, en defensa del motivo, que de la prueba practicada no puede concluirse que el inculpado incorporó a su patrimonio los fondos recibidos de los clientes de la empresa de que era administrador, y que debía transferir a la entidad querellante para que ésta, a su vez, los hiciera llegar a sus destinatarios. A continuación realiza un reexamen de las pruebas practicadas y llega a conclusiones divergentes con las alcanzadas por el Tribunal de instancia. En el motivo segundo denuncia lo que considera una deficiente motivación fáctica de la sentencia, en cuanto que, dice, no se analiza suficientemente el contenido de las pruebas que se han considerado de cargo, no acoge las manifestaciones del acusado que le benefician y sí aquellos aspectos concretos que le perjudican, orillando cualquier mención a la documental aportada por el querellado y despreciando algunas de las manifestaciones de los testigos. Añade que el Tribunal, igualmente, motiva de manera defectuosa la pena a imponer, cometiendo un error al fijar en cuatro años el límite superior de la pena a imponer, cuando el mismo es de tres años. Esta última cuestión la reitera en el motivo quinto, por el cauce procesal de infracción ordinaria de ley, y será al contestar al mismo donde demos respuesta a ese concreto aspecto.

B) El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS 3/10/2005 ).

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso la necesidad de motivar las sentencia se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal sino permitir al justificiable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 ) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar la razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explícitar lo que resulta obvio.

C) A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza con suficiente detalle y rigor en el fundamento de convicción de la sentencia.

En efecto, en la sentencia la Audiencia examina (fundamento de derecho tercero) la amplia prueba practicada, tras apuntar que se ha valorado conjuntamente la celebrada en el plenario, y que se ha tenido en cuenta para fijar los hechos probados, básicamente, la documental, la declaración del acusado y la testifical.

A continuación, la Sala alude al estándar jurisprudencial de motivación antes referido, a la documental aportada junto con la querella y especialmente al contrato suscrito por ambas partes (que en lo esencial para la resolución del caso se transcribe literalmente en el relato fáctico), firmado por el acusado en su condición de administrador de la entidad "D' Alex Comunicaciones S. L." con la compañía "Envía Telecomunicaciones S.A." ("Ría Envía"), en virtud del cual y en el campo del negocio de transferencias monetarias, la primera contraía la obligación de depositar en una cuenta de la segunda las cantidades de dinero que le fueran entregadas por las personas ordenantes de envíos de dinero al exterior, cobrando por ello una comisión a porcentaje de la cantidad en que consistiera el giro y que se liquidarían mensualmente.

La Audiencia hace ver que los puntos de discrepancia entre las partes son dos: la existencia o no de la apropiación o distracción de parte de esas cantidades que debían ser ingresadas en la cuenta de la querellante, y, en su caso, el monto de la cantidad objeto de la misma. Y resuelve en el sentido de que aquélla se dio realmente y por el importe que figura en los hechos.

Que el querellado se quedaba con parte del dinero que le entregaban los clientes y que es ese y no otro el origen de la deuda, lo concluye racionalmente el Tribunal de instancia de los siguientes elementos probatorios: los propios reconocimientos de deuda firmados por el acusado, cuya firma al igual que la estampada en el contrato de representación o agencia ha reconocido, donde se señala expresamente que la deuda proviene precisamente de las cantidades correspondientes a determinados giros (documentos 2 y 3 de la querella); el propio acusado asume que las cantidades distraídas, las empleó en atender los gastos devengados para el alquiler de un nuevo local para la entidad de la que era administrador y las obras de acondicionamiento del mismo, así como para el pago de trabajadores y otros gastos de la empresa, sin que conste en modo alguno acreditado que fuera autorizado para disponer de esa forma de las cantidades que en razón de aquél contrato debía ingresar en la cuenta de la sociedad "Ría Envía"; la testifical, que igualmente se detalla, avala estos extremos.

Difícilmente puede llegarse a la convicción de que la deuda se generara por el impago de las comisiones pactadas, como sugiere el recurrente, pues como expresa con toda lógica el Tribunal sentenciador, durante el primer mes de vigencia del contrato (el acusado admite que se pactó la liquidación mensual de las comisiones) ya reconoce una deuda de 60.000 euros.

En cuanto a la concreta cantidad distraída, el Tribunal de instancia señala en los hechos probados que la misma alcanza al menos el importe de 32.000 euros. En el fundamento de derecho quinto, al analizar lo atinente a la responsabilidad civil y con vocación fáctica, se expresa que la compañía que ejerce la acusación particular no aporta pruebas suficientes como para considerar que la cantidad total apropiada por el acusado asciende a los 105.789,39 euros que se reclaman, y se fija en aquéllos 32.000 porque el propio querellado reconoció en su declaración ante el Juez de Instrucción que el importe de la deuda era de entre 32.000 y 35.000 euros, por lo que la Sala con apoyo en esta prueba en relación con la documental de que dispuso, establece la cantidad mínima reconocida aplicando ante la duda el criterio más favorable al reo.

En definitiva se comprueba que en la causa medió prueba de cargo suficiente que justifica la convicción del Tribunal de instancia, que tales pruebas se obtuvieron con respeto a las normas constitucionales y fueron practicadas en el juicio sujetándose a los principios que lo rigen, y la valoración expresa y explícita del juzgador sobre el material probatorio de que dispuso es acorde con las reglas de la lógica y la experiencia. El derecho a la presunción de inocencia no autoriza, como tiene reiteradamente establecido esta Sala, a valorar las pruebas sustituyendo la convicción formada a través de la percepción directa del Tribunal juzgador por la opinión o el criterio parcial del recurrente.

El Tribunal de instancia, por lo demás, no tiene el deber de referirse a todos y cada uno de los medios de prueba practicados, sino sólo los utilizados como justificación de su pronunciamiento (motivación fáctica), lo que quedó cumplido en el caso presente, como hemos podido comprobar.

Ambos motivos, por ello, se inadmiten en base al art. 884.1º LECrim .

SEGUNDO.- En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

A) Señala que el Tribunal de instancia concluye que el acusado se apoderó para usos propios de al menos una cantidad de 32.000 euros que debía haber ingresado en la cuenta de "Envía Telecomunicaciones", sin apoyo documental que lo acredite y omitiendo toda referencia a la retención por parte de dicha compañía de las comisiones devengadas por el acusado para saldar dicha deuda, y sin tener en cuenta tampoco la documentación aportada por el querellado. Concluye que la Sala ha valorado incorrectamente la prueba practicada, como lo evidencia la documentación aportada con la querella, los reconocimientos de deuda y la documentación aportada por el querellado.

B) Como hemos dicho, por ejemplo, en la Sentencia de 18.01.2006 (Sentencia nº 10/2006 ), los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otro elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen la eficacia de aquellos documentos.

C) Desde una perspectiva estrictamente procesal es de advertir la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrím .- esta Sala ha flexibilizado dicho formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que prueben claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre y 733/2006 de 30 de Junio--.

En tal defecto incurre el motivo en cuanto se limita a citar genéricamente la documental obrante en la causa, no concretando documentos ni datos precisos de éstos (particulares) que cupiera oponer a otros concretos de los hechos, y es que en realidad el recurrente se limita a reiterar argumentos ya anticipados en el motivo anterior.

El motivo se inadmite en base al art. 884.6º LECrim .

TERCERO.- En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.1º LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, por resultar manifiesta contradicción entre ellos, y por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

A) Alega que la sentencia no concreta cuáles son los hechos que integran el actuar delictivo del recurrente, puesto que no se especifican la cantidad apropiada y los usos propios a los que dedicó el dinero el acusado, limitándose a referir el apoderamiento del dinero recibido de los clientes, omitiendo la falta de liquidación de las comisiones y las retenciones practicadas unilateralmente por la entidad querellante con ignorancia del acusado.

B) El motivo carece de todo fundamento en cuanto no se designan extremos del relato fáctico que adolezcan de falta de claridad ni cuáles son los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

La narración es perfectamente clara, completa y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados, sin que en ese relato de hechos probados se incluya concepto jurídico alguno predeterminante del fallo. Lo que en realidad se suscita es una nueva valoración de los elementos probatorios presentes en el juicio conforme a la conclusión obtenida por la parte recurrente, confundiendo el motivo formal con una cuestión valorativa ajena al mismo, y que ya ha sido abordada al contestar a los precedentes motivos.

Por lo demás, no se puede pretender que se declare como probado lo que no resulta acreditado, a juicio del Tribunal sentenciador, de las pruebas que se han practicado, ello escapa también del contenido del motivo esgrimido.

El motivo, pues, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

CUARTO.- En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 252, 249, 74 y 66 CP .

A) Alega que del relato fáctico de la sentencia no se deduce la comisión de un delito de apropiación indebida por el que condena el Tribunal sentenciador, ni que éste sea un delito continuado, y se incurre en un error al señalar que la pena a imponer por el tipo básico del delito de apropiación indebida, tratándose de un delito continuado, es la que va de dos años y tres meses a cuatro años de prisión. Argumenta, en defensa del motivo, que los documentos de reconocimiento de deuda convierten el posible ilícito penal en un mero incumplimiento contractual penalmente atípico, ya que la deuda se generó por un retraso en la liquidación de las cantidades entregadas. Ello implica que se apreció incorrectamente la continuidad delictiva, al no poderse hablar de nuevas distracciones de dinero sino del arrastre o demora en liquidaciones. Y que la pena a imponer debió fijarse dentro de la mitad inferior de la mitad superior de la prevista para el tipo básico, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 249, 74 y 66 CP , esto es, de un año y nueve meses a dos años cuatro meses y quince días, puesto que la pena básica del delito va de los seis meses a los tres años de prisión y no hasta los cuatro años que señala la sentencia.

B) Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 24 de junio de 2004 , que el artículo 252 del Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

C) El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia. En el supuesto que examinamos en el presente recurso, se dice en los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido, que el acusado se apoderó para usos propios de al menos 32.000 euros correspondientes a las cantidades que recibidas de los clientes de la compañía de la que era administrador, tenía que ingresar en la cuenta de "Ria Envía".

Aplicando la doctrina que antes se ha dejado expresada a los hechos que se declaran probados, se infiere, sin duda, que concurren cuantos elementos caracterizan el delito de apropiación indebida, incluido el ánimo de apropiación, en cuanto otra cosa no puede pensarse cuando el acusado se ha aprovechado de la posibilidad de disponer del dinero que recibía de los clientes y que debía ingresar, conforme al contrato de agencia suscrito, en la cuenta de la sociedad querellante, para usos propios, ajenos a esa empresa y ha hecho suyas sumas recibidas en lugar de destinarlas para el fin para el que las recibió.

El relato fáctico recoge una pluralidad de acciones con vinculación temporal, siendo igualmente plurales las ocasiones en las que se percibieron cantidades procedentes de los clientes que no fueron entregadas a la entidad "Envía Telecomunicaciones S. A.".

Si de los hechos que se declaran probados, cómo aquí ocurre, surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva.

En cuanto a la pena impuesta, es cierto que la pena máxima para el tipo básico del delito de apropiación indebida (art. 249 CP ) se sitúa en tres años de prisión y no en cuatro como erróneamente se dice en la sentencia al individualizar la pena en el fundamento de derecho. Ahora bien, la finalmente impuesta de dos años y medio de prisión, no infringe las reglas penológicas ni supera el límite legal, teniendo en cuenta que para este tipo de delitos el propio art. 249 CP señala específicamente que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. En el caso se trata de un delito continuado y la cantidad total distraída (32.000 euros) se encuentra muy próxima a la que venimos exigiendo para considerar aplicable el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación del art. 250.1.6º CP (36.000 euros), por lo que la pena resulta proporcional y justificada.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.