Auto Penal Nº 265/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 189/2006 de 30 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00265/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: RT 0000189 /2006 -M

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MARIN

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000301 /2005

AUTO

En PONTEVEDRA, a treinta de mayo de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Marin el 11.02.06 el auto cuya parte dispositiva expresa: "Desestimar o recurso de reforma contra o auto de 5 de decembro de 2005 que se confirma na súa totalidade".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por MANUCO FISHERIES LIMITED se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador José Portela Leiros, en nombre y representación de la entidad MANUCO Fisheries Limited, se recurre en Apelación, intentada previamente la Reforma, la resolución del Juzgado de Instrucción por la que se acuerda el Sobreseimiento i Archivo de la causa, alegando, en síntesis, que la resolución de es precipitada, al no haberse practicado todas las diligencias de investigación propuestas, así como la existencia de indicios de la comisión de delito de estafa y apropiación indebida, interesando la estimación del Recurso y la continuación de las diligencias, acordando la práctica de diligencias de investigación y medidas cautelares solicitadas.

SEGUNDO.- Ponderados los términos del Recurso, se impone, en primer lugar, analizar la indiciaria concurrencia o no del delito de apropiación indebida cuya inaplicación al caso es la que se invoca para pretender la continuación del procedimiento, teniendo en cuenta que el Código Penal construye el pretendido delito de apropiación indebida a partir de la concurrencia de tres posibles conductas típicas apropiarse distraer o negar haber recibido dinero u otros bienes muebles que se tuvieran en depósito comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos. De acuerdo con los hechos consignados en la Querella con relación a tal infracción penal, y a la vista de las actuaciones practicadas, aparece que la sociedad Manuco Fisheries Limited, se constituyó en fecha 10 de octubre de 2005, para la explotación de barcos pesqueros en la zona de Gran Sol, con licencia británica. En marzo de 2003, se decide cesar en la actividad y se vende el barco del que es titular la empresa y la licencia a la entidad Susa Fishing , representada por el también querellado Jose Pablo , reservándose la cuota de pesca, que el apoderado de Manuco, Balbino , vende en Diciembre de 2004, formalizándose el contrato en fecha 18 de enero de 2005, a Susa Fishing, por un precio de 498.840 ?, que fueron pagados por la compradora mediante un cheque por importe de 249.420? y seis pagarés, con fecha de vencimiento 20/6/05, por importe total de 249.428 ? a nombre de Manuco. El importe del cheque consta ingresado en cuenta de Banesto a nombre de Jenaro , asesor de Balbino , para utilizar en la liquidación de la sociedad, instada en Inglaterra y los pagarés son retenidos por Balbino , para destinarlos, a su vencimiento a los fines de la liquidación, a fin de que se le liquiden los beneficios que le corresponden.

En Asamblea general de la entidad querellante de fecha 20 de enero de 2005, se acuerda el cese de Balbino como director de la compañía y la revocación del poder dado por la Compañía.

Con tales antecedentes, debe concluirse, de acuerdo con la resolución impugnada, que el representante de la entidad compradora de la cuota de pesca, ninguna cantidad ha recibido y que la conducta del querellado, Balbino , que utiliza su poder de la sociedad para realizar una venta para la que está facultado, al no haber sido revocado el poder, reteniendo los pagarés no vencidos y consintiendo el ingreso del importe del cheque en una cuenta del asesor, sin posibilidad de disposición y con la finalidad de aplicarse a la liquidación de la sociedad, independientemente de que le sea permitido por la legislación inglesa, no es constitutiva del ilícito penal que se pretende, como tampoco la del querellado, Jenaro , que, de acuerdo con la certificación de Banesto obrante al folio 104 de la causa, mantiene una cuenta, de cliente, con fondos entregados por su cliente Balbino con objeto de permitir su aplicación a la liquidación de la sociedad Manuco, pendiente de realizar en Inglaterra.

En todo caso, coincidiendo con lo argumentado por el juez de Instrucción, acerca de que las diferencias entre las partes deben dirimirse en la vía civil, como de hecho se pretende por el querellado, Balbino , al anunciar su representación en Inglaterra, la inminente presentación de demanda por deslealtad en la administración de la sociedad, se impone recordar que existiendo en materia de sociedades una completa regulación extrapenal, con inclusión de unos mecanismos propios para garantizar el adecuado control por los socios de la gestión de los órganos de administración de la sociedad, para el restablecimiento de las derechos que hayan sido vulnerados y para la reparación de los daños infringidos por la incorrecta actuación de tales órganos, a través del ejercicio de las correspondientes acciones civiles, produciéndose, en consecuencia, una superposición o coincidencia entre los presupuestos fácticos del ámbito de actuación de la Jurisdicción Penal y la Civil en esta materia, no cabe duda de que la actuación de los querellados debe ser interpretada de acuerdo con las normas mercantiles y respetando el principio de intervención mínima del derecho penal.

En lo relativo a la supuesta estafa cabe preguntarse en qué consistió el engaño, pues ni siquiera se alude a él en el escrito de querella, por tanto faltando el elemento vertebral de la estafa, resulta inviable la prosecución de las presentes diligencias, no pudiendo integrar tal concepto la alusión a la maniobra articulada para proceder a la venta por valor inferior al de mercado, ni, aun constando que efectivamente así fuera, podría integrar el tipo penal, sin perjuicio de que pudiera dar lugar a responsabilidad por la irregular actuación. No desprendiéndose de los términos de la querella ni de los del escrito de interposición del Recurso, maniobra alguna engañosa constitutiva de infracción penal, procede rechazar el Recurso interpuesto.

En conclusión, la investigación penal ha de basarse en unos datos que respalden esa apariencia delictiva que se pretende, lo que en el presente caso no ocurre, sin que se estime necesaria ni útil la práctica de ninguna otra diligencia de investigación, por ello se impone desestimar el recurso impidiendo la prosecución de las presentes diligencias y confirmando el pronunciamiento del juez de Instrucción.

La confirmación de la resolución acordando el Sobreseimiento, lleva a desestimar la petición relativa a la adopción de medidas cautelares instadas.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador José Portela Leirós en nombre y representación de Manuco Fisheries Limited, contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción desestimatorio del Recurso de Reforma interpuesto, confirmando íntegramente ambas resoluciones, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA y Dª. NÉLIDA CID GUEDE (Ponente).

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.