Auto Penal Nº 265/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 290/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

A U T O núm.265/09

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DON JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

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Recurso Penal núm. 290/2009

Diligencias Previas núm. 179/2009

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida.

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En Mérida, a veintinueve de diciembre de dos mil nueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha visto el presente procedimiento dimanante del Rollo de Apelación núm. 290/2009, que a su vez trae causa de las Diligencias Previas 179/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida, siendo partes: como apelante, Erasmo , representado por el Procurador Sr. Riesco Martínez; como apelado, EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. Por la representación procesal de Erasmo se ha planteó recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 13 de febrero de 2009 , en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas incoadas por presunto delito de estafa.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de 23 de octubre de 2009 .

Del recurso interpuesto se dio traslado a las demás partes personadas, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso ha de ser claramente desestimado. Comparte la Sala los razonamientos expresados en el auto recurrido, en que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, y el resolutorio de la reforma que contra aquél se interpuso, pues del tenor de los documentos que se aportan por el querellante no se deduce atisbo alguno de que el querellado haya cometido infracción penal alguna.

Conforme a lo dispuesto en el art. 248 del C. Penal podemos caracterizar el delito de estafa como defraudación intencionalmente cometida por su autor que, consciente de su manipulación, emplea engaño bastante para mover o determinar la voluntad del sujeto pasivo, y consigue de este modo, un acto de disposición patrimonial de aquél con la correlativa ventaja para el autor.

También conviene reseñar, por su relación con la materia objeto del recurso, que la jurisprudencia tiene declarado (SSTS 4-5-01, con cita de las anteriores de 16-6-95, 31-12-96, 20-7-98, 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño, al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa (STS 11-6-02 ), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditados en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y última ratio del Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3 y 8-6-2003 ). Como señala reiterada jurisprudencia, en los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante - 20-1-04 y 13-3-06, entre otras-.

SEGUNDO. En este caso, el aval constituido por el querellante lo fue precisamente como una consecuencia de lo pactado en el contrato de ejecución de determinadas obras que aquél realizó para la empresa del querellado; en dicho contrato, y para garantizar eventuales defectos en la ejecución de obra, se contemplan una serie de garantías como es la retención de un determinado porcentaje del importe de las certificaciones de obra. Por eso es perfectamente posible que, en lugar de que el querellado -o su empresa- retuviera una cantidad de lo que debían pagar, se pactara un aval con el mismo fin de garantía.

El aval fue pactado por un determinado plazo, y dentro de dicho plazo, se hizo efectivo por el querellado, quien aducía defectos en la ejecución de las obras, deficiencias que negó el querellante ante el banco avalista y niega ahora en su querella. Ahora bien, si hay o no defectos y si, por tanto, el querellado debe devolver las cantidades de que dispuso, en virtud del aval, es una cuestión de carácter estrictamente civil, no apreciándose indicio alguno de dolo antecedente de carácter penal, ni mucho menos de engaño por parte del querellado para inducir a error al querellante, elementos estos dos integrantes del tipo de estafa que no concurren, como se ha dicho en el supuesto analizado.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por Erasmo , contra el auto de fecha 13 de febrero de 2009, confirmado por el de 23 de octubre del mismo año, dictado por la Sra. Magistrado- Juez de Instrucción núm. 2 de Mérida, en las Diligencias Previas 179/2009 , Y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la resolución impugnada.

Así por este Auto, del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Se hace saber que dicha resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 267 de la LOPJ.