Auto Penal Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3192/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/001819

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0001819

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3192/2019- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 578/2018

Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Onesimo

Abogado/a / Abokatua: HUGO AROCENA EGIDO

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

Apelado/a / Apelatua: OPERADOR LOGISTICO NUSA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO GARCIA DEL CERRO ESPINA

A U T O N.º 265/2019

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADA:Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO :D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 20 de Marzo de 2019, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia, en cuya parte dispositiva se acuerda:

'DELITO:

Se acuerda seguir las presentes diligencias previas por el/los delito/s de Estafa, por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr.

RESPONSABLE PENAL

Las actuaciones se seguirán frente a , Onesimo en concepto de encausado/

TRASLADO DE DILIGENCIAS

Dése traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras, si las hubiere, para que en el plazo común de DIEZ DIAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente en su caso, la práctica de diligencias complementarias en el caso previsto en el apartado 2 del mismo artículo 780.

Se acuerda el sobreseimiento provisional parcialde las actuaciones en relación con los investigados Jose Manuel y Jose Ignacio, al no existir indicios suficientes de su participación en los hechos. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación de D. Onesimo se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación y oponiéndose al mismo Operador Logístico Nusa y el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 1 de Octubre de 2019 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelaciòn se impugna la decisiòn acordada en el recurso de reforma partiendo de que en la fase en que nos encontramos, en modo alguno , se pretende el enjuiciamiento de los hechos, sino que se analiza si resultan indicios de criminalidad , que los hechos que han llevado al instructor a adoptar una de las decisiones establecidas en el art 779 de la L.E.Criminal , de lo actuado consta que el Sr Onesimo no intervino en la intermediaciòn en la venta ni en la fijaciòn del precio e indicaciòn de la cuenta de abono , del examen del documento nº 5 , de los whasaps se desprende que el Sr Onesimo abono los desperfectos del semiremolque por importe de 966, 82 euros , es decir , el Sr Onesimo muestra su intenciòn de devolver la cantidad recibida y repara el vehículo para poder entregarselo al comprador , no han existido versiones contradictorias respecto al destino de la cantidad y la titularidad del vehículo , que la empresa de la que era socio el Sr Onesimo , J.J. Fenor S.I. , tuviera problemas económicos en nada afecta a los autos , pués consta que el vehículo no era propiedad de la empresa , sino del Sr Onesimo.

Por otro lado , el dolo penal en el negocio jurídico solo surgue desde el principio o de manera concomitante con su celebración , así de lo anterior no puede inferirse el dolo , el ocultamiento del propósito de no cumplir con la obligaciòn contraída en un negocio jurídico y debe acordarse el sobreseimiento.

SEGUNDO.-La denuncia se presenta por Operador Logistico Nusa S.L. contra el Sr Onesimo , Jose Manuel y Jose Ignacio , que los querellados vendieron en el año 2.017 un semiremolque al querellante , que conoció mediante la pagina de internet 'MIL ANUNCIOS COM' se puso en contacto a principios del mes de mayo de 2.017 con el Sr Pablo Jesús , que era responsable de la empresa Granalu Transformaciones S.L. , que le remite a un compañero Jose Manuel , responsable de Granalu Transformaciones S.L. en la Zona Noroeste.

Que el Sr Jose Manuel envia correos , el 19 de mayo , ofertándole un semiremolque , chatarrera , se segunda mano.

El querellante , después de estos correos , enviados al Sr Jose Manuel se interesa por una de ellas y se pone en contacto telefónico con el Sr Jose Manuel para negociar la compra del mismo.

En esta conversaciòn el Sr Jose Manuel le remite y le pone en contactpo telefónico con el Sr Jose Ignacio , que que era este el que tenia el semiremolque , chatarrera , a la venta en su taller.

Por lo que se pone en contacto telefónico con el Sr Jose Ignacio y llegan aun acuerdo para la compra de la misma y establecen un precio de venta.

Cual fue la sopresa cuando le remite la factura proforma de la venta del semiremolque observa que el nombre que figura en el mismo como vendedor no se corresponde con ninguna de las personas , de las dos personas , con las que habia negociado la venta del mismo.

Que la factura proforma estaba a nombre de D. Onesimo.

Que el Sr Jose Ignacio le dice que la haga un ingreso de 3.000 euros como señal para la reserva y reparaciòn de alguna de las partes del semiremolque y el querellante accede.

En el mes de julio del pasado año, el Sr Jose Ignacio se pone en contacto con el querellante para comunicarle que no se podia llevar acabo la venta del semiremolque , ya que el dueño del mismo estaba declarado en concurso de acreedores.

El querellante le dice que no le importa , y le pide que le devuelva la señal de la reserva y que se olvidaban del tema.

En respuesta a ello el Sr Jose Ignacio le contesta que eso no puede ser porque el dinero no se lo habia ingresado a él y que el semiremolque habia tenido gastos de reparación.

Pasados 10 días el Sr Jose Ignacio de nuevo vuelve a ponerse en contacto por vía telefónica con el querellante para comunicarle que el ' dueño del semiremolque , chatarrera , le dice que la misma no esta incluida en la masa de bienes afectos al concurso y que sí la puede vender'

El querellante le contesta' que quiere un documento por escrito del administrador consursal y una nota de tráfico donde se refleje que el semiremolque esta liber de cargas , sino que quiere que le devuelva el importe de la señal'.

El querellante no supo más del tema , ni le enviaron escrito como el solicitaba ni le devolvieron la señal que habia pagado.

Por lo que entiende que los hechos se integran en el tipo penal de la estafa.

Se aportan las comunicaciones entre las partes y la factura proforma.

Se incoan deligencias previas por auto de 8 de mayo de 2.018.

Tras recibirse declaración a los querellados y se une la documentaciòn aportada.

Por auto de 20 de marzo de 2.019 se acuerda la transformaciòn a procedimiento abreviado frente al Sr Onesimo por estafa.

Se interpone recurso de reforma , que se desestima por auto de 3 de junio de 2.019.

TERCERO.-En relación al tipo penal de la estafa y en concreto , al denominado ' negocio jurídico criminalizado ' se refiere , entre otras , la sentencia del T.S. de 24 de julio de 2.019 en la que expone :' Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre , con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre , 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa , aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa , la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).'

CUARTO.-En el supuesto concreto de autos y en la fase procedimental en que se encuentran los autos conviene recordar , asimismo , que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria que corresponde al Ministerio Fiscal y al resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 1532/2000 de 9 de octubre).

Es jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo la que establece que el auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado , por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento , declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado : dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

Este auto presenta cierto paralelismo con el auto de procesamiento del Procedimiento Ordinario: La Ley no utiliza en este caso la expresión de que existan indicios fundados pero se sobreentiende cuando exige que sea motivada y contenga los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. Como quiera que esta resolución, a diferencia del auto de procesamiento, ordena el pase del procedimiento a la fase intermedia, los indicios en los que se asienta la afirmación de hechos contenida en el mismo constituyen el resultado indiciario de todas las diligencias instructoras. Si el Juez debe dictar una resolución que afirme que el imputado ha participado presuntamente en unos hechos delictivos, es obvio que se exige que se asiente dicha resolución en indicios fundados de criminalidad.

Y si en fase instructora puede y debe hacerse una valoración sucinta de la suficiencia de los elementos probatorios con el fin de proceder a una correcta tramitación de la causa en las fases subsiguientes, no es el desarrollo íntegro que en el acto del juicio se ha de realizar del material probatorio sino que basta que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que conforme al art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el proceso deba continuar.

Es así que según la STS del 20-2-2001 en este trámite procesal ' no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe serlo el del Auto aquí recurrido en el que practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por algunas de las opciones previstas en el apartado 5ª del art. 789 , [hoy 779] de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '. Y también en la misma línea el Tribunal Constitucional ( sentencia del T.C.168/2001 y 112/2003 ) ha declarado se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino solo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal '... la provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio'.

De igual forma y en directa relación con lo precedente, ha de ponerse de relieve que la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de juicio oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la LECriminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

QUINTO.-En el caso concreto que examinamos , en el auto recurrido, se acuerda el sobreseimiento en relaciòn a dos de los querellados y se continua el procedimiento en relaciòn a Onesimo por un presunto delito de estafa.

En el primero de los autos se hace más menciòn a la actuaciòn de los otros dos denunciados y en el que se resuelve el recurso de reforma se indice , de manera esencial , en la conducta del apelante , en concreto , en el parráfo segundo del fundamento segundo del auto en el que hace referencia a las diversas circunstancias que habrian rodeado a la venta en relaciòn a la necesidad de reparaciòn , documentaciòn , finalidad de la entrega del dinero para la reparación , habiendo versiones distintas y contradictorias , pero ha quedado acreditado que a pesar de todo ello el vendedor continuo con las gestiones de venta , recibió el dinero y vendió el mismo a una tercera persona , por lo que no puede excluirse la existencia de engano y ánimo de lucro.

Por su parte , el apelante entiende que no hay indicios que evidencien la existencia de dolo antecedente en este punto , del auto recurrido , se infiere que los otros dos querellados actuaron de intermediarios en la operación de venta , que el propietario del semiremolque , chatarrera , era el apelante , como consta en la factura proforma emitida por el mismo , y que al mismo se ingresa la suma que el citado documento se reseña como fianza , 3.000 euros , a cuenta del precio final que ascendía , segun consta en la factura , a 21.780 euros.

Añade que esta situaciòn se desprende en los whasap de los folios 115 y siguientes , también obra que al parecer no podia vender la misma por faltar abonar la viñeta , luego parece que el comprador no retira el vehículo ni abono el resto del precio.

Por lo que se trata de perfilar sí nos hallamos ante una situaciòn que excede del incumplimiento contractual por el vendedor o en su caso , del desistimiento por parte del comprador , para de , manera indiciaria , sostener la presencia de datos que evidencian que nos pudieramos hallar ante un delito de estafa que el fin que guiaba la actuaciòn del apelante no era de proceder al cumplimiento del negocio jurídico , sino a obtener el desplazamiento patrimonial.

A determinar el elemento del engaño que habria de ser antecedente , previo al inicio de los hechos.

En el supuesto de autos , no puede obviarse que las negociaciones , los contactos para concretar la venta e incluso acordarla se efectuaron con los querellados , Sr Jose Manuel , las conversaciones con el mismo obran en los folios 63 y siguientes y remitido por este en un momento posterior con el Sr Jose Ignacio , con el que finalmente se acuerda la venta y el precio.

Es en un momento posterior , cuando aparece en la secuencia el apelante , en el momento en que se emite la factura.

En sus declaraciones el querellante señala que:' hizo el ingreso en la cuenta que apareia en la factura proforma , primero entablo relaciòn con Jose Manuel , luego le derivo a Jose Ignacio que es el dueño de la chatarrera , se entero no era dueño de la chatarrera.

Vino a ver la plataforma , le interesaba y tenian hacer uno arreglos y adelanto , no ha hablao con el Sr Onesimo ni ha hablado por telefono con el ni de ninguna manera , no se fijo que era el Sr Onesimo , Jose Manuel le mando al otro era un carrocero y que habia hacer arreglos y luego le dijo que era de otro , el dijo que no podia hacer la venta estaba en concurso y luego le dijo que no que lo podia vender , hizo lo que le mando Jose Ignacio al tercero no le conoce.

Que no es cierto que Jose Ignacio y el Sr Onesimo anduvieran detras de el en el mes de julio , Onesimo nunca se puso en contacto con el Jose Ignacio le dijo estaba en condiciones le pidio nota simple estaba libre de cargas y hasta el día de hoy'.

Jose Manuel que:' vende ese tipo de remolques en la zona norte y pro mediaciònd eun compñero lleva zona Galicia le pasa a una persona interesada en venta de vehículo segunda mano , como delegado comercial la venta de vehículos nuevso suatcnial y a veces clientes condiciona comprar nuevo a la venta de uno viejo, hacen fotos y lo cuelgan en Milñ Anuncios con su telefono con autorizaciòn del cliente.

Cree que contacto con el a traves de Lucio , cree recordar y pide informaciòn caja chatarrera y le remite fotos , le dice no es suyo y se identifica como delegado de Granalu y le dice no es suyo , no sabe quien era el propietario del vehículo , sabe donde esta el vehiculo el Sr Jose Ignacio de Carrocerias Mendaur , que quieren comprar un chasis a el y colaborar en vender el otro.

Su cliente es Mendaur y habla Jose Ignacio que dice que es de un cliente , cree recordar no conoce querellante y le dice donde esta el vehiculo , las fotos y no hace nada mas.

De las gestiones posteriores por referencia de Mendaur como es cliente importante subio a vender y el cliente no se presento.

Le dice Carrocerias Mendaur , Jose Ignacio , hay un vehículo en sus instalaciones que quiere vender y hace fotos'.

El Sr Onesimo manifiesta que:' era propietario remolque bañera , chatarrera se ha hizo Jose Ignacio el de Mendaur , ya no es propietario desde agosto se vendio sera del 2.017, contacto Jose Ignacio para vender el dijo que si , el contacto con otra gente y contacto una persona , no hablo con el comprador y hablaba con Jose Ignacio y le dijo que no le cogia el telefono , le pidieron documentos a Jose Ignacio y el se la dió las fotocopias , no estaba embargado y fue a Trafico a pedir documentación , el tenia un empresa en concurso , Transportes Internacional J, Fenor pero el remolque a su nombre, se hizo el ingreso en reserva , en principio no tenia pasar ITV ni arreglos , no tenia ninguna averia estaba circulando con ella , intento contactar con el Sr mil y una vez , no ha hablado con el no le ha cogido el telefono , Jose Ignacio le dijo no le cogia el telefono y el no le creia y después de quince llamadas no le queria , el dinero que se iba a obtener Jose Ignacio no recibia nada por esta operación'.

El Sr Jose Ignacio que:' lo tenia en sus instalaciones y le dijo para ayudar a venderlo el hablo con Jose Manuel tiene relaciòn comercial y lo hacen normalmente , para la venta y le da fotos o como viene taller lo ve, puso anuncios en Mil Anuncios y habla comprador le dicve de veni pero no viene y el cliente le dice que paso vehículo que hay mas interesados y que si esta intersado le de señal , el se la pide y le dice desde principio vehículo no es suyo y le pide el numero de cuenta que le da el cliente , después paso un tiempo le llamo el cliente que tenia un problema vehiculo igual no se podia vender le llama al comprador y se le dice y luego el vendedor le comunica que ha hablado cliente y se puede vender y lo comunica al comprador y le dijo que seguia interesado , le hizo un arreglo pero al final cuando se va aentregar el vehículo, eso lo sabia Onesimo , no sabe si tenia pasar ITV , hizo un arreglo y el importe eran 986, 82 la pago Onesimo , intenta hablar con Luis Pablo para entregar el vehiculo dice 1 de agosto sube y el en Burgos y le comunica que va a subir a por el , pero Luis Pablo no aparece , no le dio explicaciòn , el día 1 le esperaba para entregar el vehiculo no llegaba y le llamaba y le llamaba , le dijo que igual no pdoia venderlo y luego le dice se podia vender , no recuerda si le pidio nota de trafico , no recibio ni dinero y es un servicio que dan a los clientes '.

De todo ello prima facie no puede desprenderse la existencia de indicios racionales de que existiera la intenciòn desde el momento anterior a la operaciòn de compraventa de no entregar el mismo , de no llegar a culminar el negocio jurídico , indicios que en esta fase procesal determinan la continuación del procedimiento , sino que de las manifestaciones , sustancialmente , del Sr Jose Ignacio parece desprenderse que las dificultades que pudiera haber para la venta se pudieran haber soslayado y que no acudió a la entrega el querellante , por lo que los datos que se apunta de la posterior venta no permiten la inferencia que se efectua respecto al engaño precedente y por ello , debe acodarse el sobreseimiento provsionale ex art 641-1 de la L.E.Criminal.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Onesimo contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta capital y; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de acordar el sobreseimiento provisional de las diligencias, declarando de oficio las costas de la alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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