Auto Penal Nº 265/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3102/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 265/2019

Fecha del auto: 28/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3102/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3102/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 265/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 28 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª), se dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 61/2017 dimanantes del Procedimiento Abreviado 121/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, por la que se condenó a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, del artículo 234.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 14 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Antonieta en la cantidad de 262.362 euros, más los intereses legales, así como al abono de la mitad de las costas procesales, a excepción de las de la acusación particular.

Se acordó su absolución respecto del delito de coacciones por el que fue acusado, declarando de oficio la mitad restante de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada Hipolito , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Godoy Bernal, formula recurso de casación alegando cuatro motivos. El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por infracción de los artículos 24 .º y 2 de la Constitución . El segundo motivo se formula sin sujeción a cauce procesal, y bajo la rúbrica 'infracción de Ley', comprende dos alegaciones: la primera por incongruencia omisiva determinante de indefensión y la segunda por quebrantamiento de forma por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como simple o como muy cualificada y por la individualización de la pena. El tercer motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba. El cuarto motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por consignar en los hechos declarados probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución .

A) Sostiene que se ha dictado sentencia condenatoria tomando en consideración, únicamente, el testimonio de la denunciante, que carece, a su entender, de los requisitos de persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva. Considera que ésta incurre en contradicciones, esencialmente en cuanto a la determinación del mobiliario que se hallaba en el patio. Cuestiona la preexistencia de las cosas que se dicen hurtadas por cuanto la denunciante no llevaba una adecuada contabilidad, de forma tal que no existen, a su entender, elementos que corroboren la declaración de la denunciante en este extremo, así como tampoco, en lo relativo al valor de las mismas. Impugna el valor que el informe pericial otorga a los bienes sustraídos, por considerar que la pericia se ha realizado sobre la base de un inventario aportado por la denunciante y sin que se haya acreditado, insiste, la preexistencia de las cosas y sin que pueda considerarse que los hechos han tenido lugar en un establecimiento abierto al público.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

C) Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: en virtud de contrato de 1 de abril de 2012 el acusado, Hipolito , tenía cedido en arrendamiento a Antonieta un local comercial en la Avda. Federico García Lorca n° 11 de Níjar. El local se comunicaba a través de una puerta de cristal con un patio de la vivienda del arrendador que, con el consentimiento del mismo, era utilizado por Antonieta para almacenar objetos relacionados con su negocio de venta al público de muebles, artículos de decoración, ropa y complementos.

Debido a desavenencias entre ellos, el 12 de marzo de 2015 el acusado, con ánimo de lucro ilícito y sin conocimiento de la parte arrendataria, cerró el acceso del local arrendado al patio donde se encontraban dichos muebles y objetos, valorados en 262.362 euros, los cuales incorporó a su patrimonio sin que pudieran ser recuperados por Antonieta .

No consta acreditado que el acusado impidiera a Antonieta de forma violenta la entrada en el local ni que los hechos descritos provocasen la ruina de ésta.

El Tribunal dictó sentencia condenatoria tras valorar la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, y en concreto, la declaración de la denunciante, la declaración del acusado, el informe pericial de tasación de los bienes y la documental obrante en autos.

La Sala considera que la Sra. Antonieta ha prestado testimonio de forma verosímil y persistente, y que en el acto del Plenario ratificó lo que, en esencia, mantuvo a lo largo de todo el procedimiento, esto es, que desde hacía tiempo utilizaba el patio contiguo al local que tenía arrendado para depositar muebles y otros objetos de la tienda que regentaba, hasta que el día 12 de marzo de 2015 el acusado le impidió acceder a este espacio colocando, además, papel en la puerta de cristal que los separaba, impidiendo con ello, la visión del patio. La versión de los hechos sostenida por la denunciante ha permanecido invariable desde la primera comparecencia ante la Guardia Civil hasta su declaración en el Plenario, tal y como analiza la resolución en el fundamento jurídico segundo.

El órgano a quo descarta la presencia de cualquier elemento subjetivo o móvil espurio que vicie el relato prestado por la denunciante. Si bien es cierto, tal y como recoge la resolución, que el acusado entabló demanda civil por impago de rentas contra la denunciante, ello fue con posterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento y se reclaman las rentas de mayo, junio y julio de 2015, esto es, las posteriores a los hechos que dieron lugar al inicio de las actuaciones penales.

El testimonio prestado por la denunciante se encuentra corroborado, según sostiene el órgano de instancia, por la documental aportada, esencialmente, un inventario en el que se detallan los bienes sustraídos, documentos propios del comercio, tales como facturas, albaranes o justificantes de liquidación de aranceles, así como fotografías del comercio antes y después de los hechos y un díptico publicitario del mismo. Según aprecia la Sala, tales documentos corroboran la versión sostenida por la denunciante y, en atención al tipo de negocio y al volumen del mismo, estima que no resulta exigible un nivel de justificación documental más allá del apartado. En todo caso, concluye la Sala, con la documentación aportada la denunciante ha podido justificar que los bienes que reclama se encontraban en el patio que compartía con el acusado y que, de forma repentina, fue desposeída de ellos.

El valor de los bienes resulta de la pericial elaborada por la Sra. Guillerma , quien ratificó en el Plenario los términos del informe y aclaró las dudas que se le plantearon por la defensa, esencialmente en cuanto a la diferencia entre el valor de compra de los bienes y el precio de mercado.

Cabe indicar que el recurrente ha sido condenado por un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal , de forma tal que las alusiones relativas al artículo 365 LECrim . y al hecho de no tratarse de un establecimiento abierto al público ni de bienes de venta al público, no tienen acogida.

Finalmente, la Sala descarta otorgar credibilidad al relato exculpatorio ofrecido por el acusado quien, según se aprecia en la fundamentación jurídica, en un primer momento admitió que la denunciante disponía de llave para entrar al patio y, posteriormente, negó que tuviera permiso para dejar allí los muebles. En idéntico sentido, excluye otorgar credibilidad a la versión sostenida por éste de que la denunciante le cedió los muebles que se encontraban en el patio como pago de rentas impagadas.

Con base en todo ello, el Tribunal deja patente la conclusión alcanzada tras valorar la prueba practicada, y de la lectura de la resolución recurrida se comprenden fácilmente los elementos probatorios tomados en consideración por el Tribunal para alcanzar el fallo condenatorio. Así, otorga credibilidad al relato ofrecido por la denunciante, en contra del ofrecido por el acusado, y salva las contradicciones existentes entre ambas versiones a través de una argumentación fáctica y jurídica en la que no se advierte quiebra del hilo discursivo.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos distintas, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la denunciante y la documental obrante en autos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula bajo la rúbrica 'infracción de Ley' y comprende dos alegaciones: la primera por incongruencia omisiva determinante de indefensión; y la segunda por quebrantamiento de forma por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como simple o como muy cualificada y por la individualización de la pena.

A) En la primera de ellas considera que la resolución incurre en incongruencia omisiva por no resolver sobre los planteamientos de la defensa, en concreto, su postura relativa a la falta de concurrencia de los elementos exigidos por el tipo penal aplicado, sobre si se trata o no de un establecimiento abierto al público, si el valor de la cuantía de los bienes debe hacerse con IVA o si procede la reducción del coste del inventario en un 80%.

En segundo lugar, bajo la rúbrica 'quebrantamiento de forma', alega de conformidad con el artículo 849.1 LECrim , que la sentencia no valora las interrupciones que ha sufrido la causa, que se paraliza, según afirma, por falta de impulso procesal y por errores de la acusación desde el 23 de mayo de 2015 hasta el 3 de mayo de 2016, y desde el auto de apertura del juicio oral de 18 de enero de 2017 hasta el 10 de julio de 2018, fecha en la que se celebra la vista. Con base a ello, insta la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple o como muy cualificada e invoca una reducción de la pena impuesta. En cuanto a la individualización de la pena impuesta, considera que resulta paradójico que el Tribunal no usara la tesis del artículo 733 LECrim , para agravar la pena, por ser presumiblemente aplicable el artículo 235.1 del Código Penal , precepto que sí tiene en cuenta en la determinación de la pena impuesta.

B) Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

C) La formulación expresa del motivo evidencia que el recurrente, en realidad, no censura que la Sala de instancia dejase de pronunciarse sobre alguna cuestión planteada por la defensa, sino que cuestiona la valoración de la prueba practicada en la instancia.

El recurrente funda su denuncia en cuestiones fácticas (derivadas de una eventual falta de valoración de determinadas pruebas y, en particular, de la falta de acogimiento de su pretensión absolutoria) y no en cuestiones jurídicas. A tal efecto debe recordarse que la incongruencia omisiva no constituye un cauce que permita un remedio fáctico valorativo en esta instancia, sino que debe limitarse a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones.

No resulta estimable la denuncia de incongruencia omisiva ya que la Sala de instancia lejos de incurrir en la misma, dio efectiva respuesta a la cuestión suscitada si bien de forma contraria a los intereses del recurrente, y lo hizo de forma lógica y racional a través de la global valoración del acervo probatorio. En aras a evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior.

D) Al respecto de la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, cabe recordar que, tal y como hemos dicho, entre otras, en la STS 1883/2016, de 6 de abril , la atenuante de dilaciones indebidas exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

Esta pretensión no se planteó en la instancia, lo que impidió que fuera debatida y resuelta en la sentencia recurrida, y se ha traducido en que no constan en el relato fáctico los supuestos periodos de paralización y por tanto los presupuestos para apreciar la atenuante ahora invocada 'per saltum' y como cuestión nueva.

En todo caso, no existen méritos para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, siquiera como simple. Si bien se aprecia que existió una cierta ralentización en la tramitación de la causa, esencialmente durante la fase intermedia y, en concreto desde la apertura del Juicio oral hasta la celebración del Plenario, no se aprecian en su tramitación periodos de paralización extraordinarios que justifiquen la aplicación de la atenuante pretendida.

La duración global del procedimiento ha sido de poco más de tres años. No puede considerarse que el tiempo total invertido suponga una extraordinaria dilación, teniendo en cuenta el volumen de los bienes sustraídos y la repercusión de este dato en la necesaria prueba pericial de tasación de bienes.

La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada tiene un carácter excepcionalísimo y exige que los períodos de paralización y retraso sean de una entidad extraordinaria. Ello no ocurre en el presente caso, en el que las paralizaciones no adquieren siquiera entidad suficiente para la apreciación de la circunstancia como simple.

E) En cuanto a la individualización de la pena impuesta, hemos dicho que sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre ).

Pues bien, se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, la Sala de instancia, atendiendo al art. 66.1.6º del Código Penal , condena al recurrente como autor de un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal e impone la pena de 14 meses de prisión.

Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes el Tribunal está habilitado para recorrer en toda su extensión la horquilla de pena prevista en abstracto, que en este caso abarca desde los 6 a los 18 meses de prisión.

La alusión que efectúa el órgano a quo al respecto del artículo 235.1 del Código se debe a que indica que los hechos pudieran ser constitutivos del tipo cualificado previsto en el artículo 235.1.5º del Código Penal y, si bien es cierto que su aplicación no se plantea en virtud del principio acusatorio -pues ni el Ministerio Público ni la acusación particular así lo instaron-, alude a ello, de forma meramente nominal, en la determinación de la pena impuesta. No obstante, de la lectura del fundamento jurídico cuarto se infiere que la pena se establece proporcionalmente en atención al considerable perjuicio ocasionado a la denunciante que, recordemos, asciende a la suma de 262.362 euros.

Por ello, la pena impuesta, que se sitúa ligeramente por encima de la mitad de la pena imponible, se encuentra dentro del marco legal y la Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en los artículos 234.1 y 66.1. 6ª del Código Penal .

En definitiva, no se aprecian razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben, habiendo explicado la razón de las penas que se imponen.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo y, por ende, de las distintas pretensiones comprendidas en él, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

A) Designa como particulares de los que se desprende el error los folios 1 a 7 de las actuaciones, comprensivos del atestado policial; los folios 18 a 199, comprensivos de lo que el recurrente denomina supuesto inventario y documentos relativos al mismo; los folios 216 a 224, en los que se recogen diversas fotografías; y los folios 300 y 301, en los que obra la pericial.

Se remite, en cuanto a su argumentación, a lo expuesto en el primer motivo de recurso y reitera que no es posible determinar el valor de los bienes y que no ha existido prueba sobre la existencia de la cosa hurtada.

B) La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) El motivo no puede prosperar. El recurrente se aparta de los requisitos establecidos para el cauce casacional invocado y de la lectura del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta, por remisión al primer motivo de recurso, sobre la base de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a través de una nueva valoración de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultó acreditada, tanto la preexistencia de las cosas como su valor, y este último concepto, al estimar razonables las conclusiones obrantes en la pericial y las explicaciones ofrecidas por el perito en el acto del Plenario, quien no solo concluyó que los precios facilitados por la denunciante en el inventario se ajustan a los precios de mercado sino que, además, aclaró las dudas que podían surgir en torno a las divergencias entre el valor de compra y el de venta al público.

Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Cabe recordar, asimismo, en primer lugar, que de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003 -, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003 -, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003 -.

En idéntico sentido cabe recordar que los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.6 y 885.1 LECrim .

CUARTO.-El cuarto motivo de recuso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , por consignarse en los hechos declarados probados expresiones que implican la predeterminación del fallo.

A) Se refiere específicamente a la expresión 'con ánimo de lucro' que consta en el apartado de hechos probados y sostiene que debe ser eliminada del relato por cuanto se refiere al elemento subjetivo del tipo penal de hurto.

B) Respecto de la denuncia de predeterminación del fallo hemos dicho que la misma se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12 de abril ; 381/2009, de 14 abril ; y 449/2012, de 30 de mayo , entre otras muchas).

C) El motivo no puede ser acogido. En la expresión indicada por el recurrente no se constatan los requisitos cumulativos que venimos exigiendo para la apreciación del motivo ( STS 449/2012, de 30 de mayo , entre otras muchas) y, en concreto, en la medida en que la expresión alegada no supone una expresión técnico-jurídica solo cognoscible por profesionales del Derecho, sino que resulta entendible e interpretable por cualquiera sin necesidad de conocimientos específicos.

En todo caso, debe recordarse que hemos reiterado que los hechos probados tienen, en cierto modo y necesariamente que predeterminar el fallo, 'pues si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal' ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

------------------------

---------------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.