Auto Penal Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 338/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0103402
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 338/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Diligencias previas 630/2017
Apelante: D./Dña. Verónica
Procurador D./Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO
Letrado D./Dña. JUAN CLEMENTE GUTIERREZ
Apelado: D./Dña. Leon y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA
Letrado D./Dña. MARIA CARMEN ALCANTARA ROMERO
AUTO Nº 266/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (PRESIDENTE)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Verónica se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 22/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DPA. núm.

630/2017, posteriormente aclarado por resolución de fecha 24/01/2018, únicamente en relación a la fecha del dictado de aquél que cifró el día 11/01/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de D. Leon .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 22/02/2018 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Verónica se interpuso recurso de apelación contra el auto núm. 22/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en fecha 11/01/2018, en sus DPA. núm. 630/2017, por el que decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 15/01/2018, que de la prueba celebrada en sede de instrucción se infiere la concurrencia de suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado, por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar. Se aludió a que las manifestaciones del testigo de la defensa que dijo haber remitido el mensaje a su patrocinada, el cual obra en las actuaciones, por sus inexactitudes no debe ser creído, siendo realmente remitido el mismo por el propio investigado a su ex pareja.

Y en relación al acercamiento habido cerca del Punto de Encuentro, cuando Verónica estaba entregando a la madre de Leon a la hija común menor de edad, hallándose éste último a menos de 70 metros del mismo, y atendiendo, además, al posterior comportamiento del propio investigado, que se acercó al turismo donde se encontraba su patrocinada acompañada por D. Miguel , su actual pareja, no puede ser calificado como casual o fortuito. Y por todo ello, se instó la revocación de la resolución recurrida y que se deje sin efecto el sobreseimiento provisional decretado, y que se ordene la continuación del procedimiento por el indicado ilícito penal, de quebrantamiento de medida cautelar.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 30/01/2018, se entendió que los razonamientos del auto recurrido deben ser mantenidos, al considerar que tal resolución es plenamente ajustada a derecho, ya que de las pruebas practicadas no se constata la existencia de todos los requisitos doctrinalmente exigibles para entender cometido el delito de quebrantamiento de medida cautelar, al no poder determinarse que el investigado buscase de propósito ese encuentro, existiendo sobre el mismo versiones plenamente contrapuestas.

Por la representación de D. Leon , en su escrito de impugnación de fecha 26/01/2017 (ha de entenderse 2018), mantuvo que el auto recurrido ha efectuado una adecuada valoración de lo actuado, tras la práctica de la testifical de D. Miguel , al no haber quedado acreditado que su patrocinado buscase de forma voluntaria el encuentro accidental habido en tal Punto de Entrega al momento de recepción de la hija menor de edad, hallándose este alejado de tal Punto, sin poder, sospechar que la recurrente pasase por esa vía publica. Se aludió también que el testigo D. Isaac , reconoció que fue el mismo quien, a través del móvil de su patrocinado, remitió ese mensaje a Dª. Verónica , y que atendiendo al padecimiento físico padecido - un ictus, que fue acreditado de forma documental-, no han de tenerse en cuenta las inexactitudes en las que pudo incurrir. Se interesó, en consecuencia, la desestimación de la apelación interpuesta.

La Sra. Magistrada-Juez a quo, en su auto núm. 22/2018, de fecha 11/01, entendió que no quedaba acreditada la comisión del delito que dio lugar a la formación de la causa, al concurrir versiones plenamente contrapuestas en relación a los hechos denunciados. Se mantuvo el clima de conflictividad habido entre la testigo y el investigado, y que el testigo - D. Isaac - reconoció que fue él mismo quien mandó ese mensaje al móvil de la denunciante. Y del indicado hecho habido en ese Punto de Encuentro, se consideró que el mismo se debía a una circunstancia casual, hallándose los dos vehículos donde viajaban respectivamente la denunciante y el investigado, estacionados en un semáforo en fase roja, aludiéndose por la Juzgadora a quo también al dato que el investigado se acercase al otro vehículo, titularidad de la actual pareja de la testigo, D.

Miguel , no determinaba la concurrencia de un actuar incardinable en este ilícito penal de quebrantamiento, al desconocer el investigado que en su interior podía estar la hoy Recurrente, refiriéndose, además, a las contradicciones habidas entre las testificales de la denunciante y de su actual pareja sentimental en relación a tal hecho. Y por todo ello, al no concurrir suficientes indicios de criminalidad contra el investigado, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario'.

En este sentido también la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ) mantiene como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º. La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . A tales indicios hay que considerarlos más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe igualmente recordarse en relación al delito objeto de investigación, que los requisitos que caracterizan a este ilícito penal son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013; Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

La jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). No requiere, en consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P ., además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ). En este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009).



CUARTO.- Partiendo de tales criterios interpretativos, cabe afirmar que existen versiones plenamente contrapuestas entre las manifestaciones de la testigo Dª. Verónica , y las del investigado D. Leon , en relación tanto a un mensaje de texto datado el dia 15/07/2017, que consta recibido en el teléfono móvil de Verónica , y cuyo tenor obra al folio 28, el cual se da por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones, al estar, además, cotejado por El Sr. Letrado de la Administración de Justicia, en fecha 3/08/2017 (folio 36), así como respecto al suceso acaecido sobre las 20,10 horas del dia 18/06/2017, en las inmediaciones del PASEO000 de Madrid, dónde la denunciante fue recoger de la madre del investigado, Dª. Piedad , a la hija menor de edad, en un Punto de Encuentro, coincidiendo a su salida la propia denunciante, que viajaba en el vehículo de su pareja sentimental, D. Miguel , con el investigado que se hallaba, según los términos de la denuncia, a una distancia inferior a la zona de exclusión de 500 metros, y junto a su turismo ( Verónica : folio 26; y Leon : folios 51 y 52; y 100 y 101).

Dando por reproducidas las manifestaciones de la testigo y del investigado a este respecto, en sede de instrucción, a fin de evitar innecesarias reiteraciones, si ha de indicarse que la versión del investigado viene corroborada por la testifical de Dª. Piedad que, en sede de instrucción, mantuvo que entregó a la menor a su madre en el Punto de Encuentro, que la niña y ella misma, tras estacionar el coche Leon fueron andando hacia el mismo, que su hijo estacionó dentro de un DIRECCION000 , y a más de 500 metros de dónde estaba Verónica , que su hijo no hizo fotografías a ese coche, y que cuando se iban, se le cayó el tubo de escape al coche de Leon teniendo que parar para atarlo, pasando en esos momentos el turismo donde viajaba Verónica , su pareja y la menor, viéndoles que como se reían (folios 96 y 97).

Por su parte, y en relación al mensaje obrante al folio 28 de las actuaciones, que el investigado había mantenido que se había remitido por su amigo Isaac Alonso, con quien se enfadó por ello ( Leon : folio 100), el propio testigo D. Isaac , ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y en fecha 16/11/2017, mantuvo que es amigo y vecino del investigado, afirmando que a través del móvil de Leon , mandó un mensaje a Verónica , con el fin de ayudarle en un sentido emocional por el trámite de separación que estaba pasando, afirmando, a la par, que no recordaba el contenido de ese mensaje, que había sufrido un ictus el mes pasado y tenía lagunas de memoria, que no podía afirmar si sabía o no que existía una orden de alejamiento y de comunicación, que mandó ese mensaje sin mala intención, que Leon se enfadó al comentarle el tema, que lo hizo como mediador, que no lo mandó desde su teléfono porque no sabía el número de Verónica , acompañando, a la par, documentación médica del HOSPITAL000 de Madrid, por código ictus, constando ingreso del testigo el dia 20/10/2007 y su alta el dia 27/10/2017 (folios 110 a 114).

Y consta igualmente la testifical de D. Miguel , pareja sentimental de la Recurrente, que afirmó que fue a recoger a la menor con Verónica a ese punto de Encuentro, que al estar parado en un semáforo observó que en el margen derecho había un vehículo aparcado, que vio llegar a la abuela a ese coche, estando el investigado de pie junto a la puerta del conductor, que vio acercarse al investigado a su coche, que Verónica le dijo que cerrase las puertas con seguro, que no podía asegurar que el investigado hiciese fotos a la matrícula de su coche, que el investigado al ver que Verónica sacaba su móvil, salió corriendo y se agachó al lado de la rueda de copiloto de su propio turismo, que Verónica llamó a la Policía, añadiendo además que el coche del investigado estaba estacionado, que no parecía averiado porque no vio el capó levantado, que entre el lugar de la entrega de la menor a ese lugar habría unos 70 u 80 metros de distancia, que el coche del investigado estaba enfrente del Punto de Encuentro pero no lo vio hasta que se paró en ese semáforo, que Verónica no vio a ese coche porque se lo habría dicho, y que ellos no intentaron hacer fotos del otro coche (folios 139 y 140). Indicar que Dª. Verónica , en sede de instrucción, mantuvo que vio a Leon y a Piedad hacer fotos de la matrícula del coche de su amigo (folio 26).

Por ello, y a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse el razonamiento expuestos por la Sra. Magistrada a quo en relación a la ausencia de voluntariedad del investigado en estar a una distancia no suficientemente determinada de ese Punto de Encuentro, al momento de ser entregada la hija común, por la abuela paterna a su madre, y en el encuentro meramente fortuito habido entre ambos turismos cuando cada uno de sus conductores, Miguel y Leon , pasaron por un semáforo, que necesariamente en fase roja, les hizo parar, de lo que cabe inferir que en la conducta del investigado no se aprecia la existencia de una voluntad de vulnerar la medida de alejamiento impuesta por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de DIRECCION001 en el seno de sus DUD núm. 164/2016, en fecha 21/07/2016, por el que se le prohibió acercarse al investigado a la testigo, a menos de 500 metros, así como a comunicarse con Verónica , por cualquier medio, hasta la finalización de ese procedimiento por sentencia firme (folios 59 a 63).

Igual pronunciamiento, ha de realizarse en relación al mensaje de texto datado el dia 15/07/2017, obrante al folio 28 - incluso asumiendo su contenido que, como indica el recurso interpuesto, no parecer poder ser encuadrado en el ámbito de una posible mediación- que ya que aunque consta que fue remitido a través del teléfono móvil del investigado, no está suficientemente acreditado, mas allá de toda duda racional, que la autoría del mismo pueda ser imputable a Leon , al haber sido asumido tal remisión por el testigo D. Isaac , cuyo padecimiento físico sufrido con posterioridad de tal remisión, un cuadro de ictus, sin duda alguna, parece haber afectado a su estado de memoria.

Indicar, además, que desde la concesión de esa orden de protección, decretada en fecha 21/07/2016, y hasta la presente denuncia, que consta presentada, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 , de la Comisaría de DIRECCION002 , de fecha 19/06/2017 (folios 4 18), esto es, prácticamente un año, no obran circunstancias que acrediten que el investigado vulnerase de alguna forma tal orden de protección durante tal término temporal.

Por todo ello, procede confirmar el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones, ya que a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que no consta debidamente acreditado la concurrencia, ni del elemento cognoscitivo ni del elemento volitivo, que el propio elemento subjetivo del delito de quebrantamiento exige para entender su perpetración, al no constar probado que el investigado se acercase a tal Punto de Encuentro con la finalidad, o a sabiendas, de vulnerar esa medidas de prohibición, ni que se mantuviera en el mismo, una vez detectada la presencia de Verónica , al detectar su presencia en el interior de un vehículo, el de Miguel -, amigo o pareja sentimental de la testigo- que como indica el auto recurrido, no tenía que conocer que en su interior se hallaba la hoy Recurrente.



QUINTO.- Señalar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como pretende la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Verónica contra el auto de fecha 11/01/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DPA. núm. 630/2017, posteriormente aclarado por resolución de fecha 24/01/2018, únicamente en relación a la fecha del dictado de aquél que cifró el día 11/01/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.