Auto Penal Nº 267/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3216/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4103843P20060005475
Nº Procedimiento: Apelación Penal 3216/2018
Asunto: 100498/2018
Autos de: Ejecutorias 121/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº12 DE SEVILLA
Negociado: G
Apelante: Emilio
Procurador: PEDRO GUTIERREZ CRUZ
Abogado:
Apelado: MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 267/ 2018
ILMO SR PRESIDENTE
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCÍA
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
En la ciudad de Sevilla a nueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de esta Audiencia, integrada por los
Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la
diligencias referenciadas sobre la denegación de la suspensión de la pena impuesta, cuyo recurso fue
interpuesto por Emilio , que está representado por el Procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz. Es parte recurrida
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal núm. 12 dictó auto de fecha 8 de noviembre de 2017 que deniega la suspensión de la pena por aplicación del art. 80,4 del Código Penal .-

SEGUNDO.- La representación de Emilio interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, y desestimado por auto de 20 de febrero de 2018 se tramitó el de apelación dándose traslado al Ministerio Fiscal que ha interesado su desestimación. Seguidos los correspondientes trámites se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso, designándose Ponente por reasignación de Ponencias a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal núm.12 dictó auto de fecha 1 de septiembre de 2017 por el que se acuerda el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al penado referido pues no consta que tenga una enfermedad grave que le impida su ingreso en prisión, basándose en un informe Médico Forense de fecha 14 de agosto de 2017 que considera que dada la estabilidad de su patología la ausencia de variaciones en la clínica, y la ausencia de signos patológicos graves, se considera pertinente su ingreso en prisión, donde será controlado por la clase médica del Centro Penitenciario. 'El estado físico como psicológico del penado, no ha de ser determinante en su clínica, tanto fuera como dentro del Centro Penitenciario; por tanto el riesgo para su vida es el mismo dentro del Centro Penitenciario como fuera. El ingreso penitenciario no ha de suponer un riesgo potencial distinto para la vida del penado'.

Desestimando el recurso de reforma al estimar que debe someterse al cauce rehabilitador y reinsertador de la pena privativa de libertad, a través de su cumplimiento, como mecanismo de corrección de comportamientos delictivos y de evitación que puede reproducirse en el futuro. En definitiva, que el ingreso en prisión no supone un riesgo para sus patologías o su vida.

Por la defensa del penado se considera que su patrocinado padece una enfermedad con padecimientos graves y que en el caso de que entre en prisión puede correr riesgo su vida, aportando otro informe Forense de fecha 5 de octubre de 2015, asegurando que el penado, entre otras muchas enfermedades padece de obesidad mórbida, estando a la espera de una intervención de cirugía bariátrica, y se debe concluir que no puede ser tratado en el centro penitenciario de sus patologías y que un ingreso en prisión sólo provocaría un agravamiento de las mismas. Que su estancia en prisión precisaría la ayuda de terceras personas. Así como tanto la Sección 3ª como la 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, como el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla han acordado conceder a su patrocinado el beneficio solicitado al estimar que los padecimientos son incurables y un ingreso en prisión es muy desaconsejable para su estado de salud. Aportando copia de las mencionadas resoluciones.



SEGUNDO.- Como ya tiene declarado esta Sala la suspensión o sustitución de la ejecución de la pena no es un derecho del penado en sentido propio, sino que se trata de facultades discrecionales que el ordenamiento reconoce al Juez o Tribunal sentenciador, como excepción al principio general conforme al cual las sentencias se deben cumplir en sus propios términos, tal como señalan los artículos 988 y 990 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

De este modo, se podrá controlar en vía de recurso, y de modo primario, si concurren o no los elementos reglados a los que, de modo inexcusable, ha de ajustarse la decisión; también podrá controlarse si se ha seguido el procedimiento establecido para su adopción y la adecuación de la decisión adoptada a los principios generales o su eventual apartamiento de la finalidad contemplada en la norma jurídica que reconoce la facultad discrecional, pero sin que este control pueda implicar la sustitución pura y simple del criterio adoptado.

Se peticionaba por la defensa la aplicación del artículo 80,4 del Código Penal . Conforme a éste precepto los jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

Con el Nuevo CP no han variado las circunstancias, conteniéndose, las mismas consideraciones legales en el actual art. 80.4 del NCP.



TERCERO.- En la presente ejecutoria nos encontramos con un penado, con diversos antecedentes penales, y cuya pena que se ejecuta es superior a dos años de prisión, que no cumple los requisitos del art.

80.1 y 2 del C.P . y que se considera por el órgano ejecutor que no es merecedor de la aplicación del actual artículo 80.4 del mismo texto legal , a diferencia, en atención a un informe Médico Forense discripante, del resto que obra en distintas ejecutorias, por lo menos de tres órganos judiciales de esta Ciudad, entre ellos dos Secciones de esta Audiencia Provincial, que han otorgado el beneficio del articulo 80,4 del Código Penal , incluso de algún otro órgano jurisdiccional de esta Ciudad. Pero, que no podemos dejar de resaltar que en cuanto a las circunstancias objetivas médicas y la calificación del tipo de dolencia que aqueja al penado es similar en ambos informes médicos, sólo se discrepa en cuanto a si debe cumplir la pena en prisión o no.

El sustento en el que se basa el cumplimiento consiste en estimar que la dolencia que padece el penado no es una enfermedad grave, que tiene le impida su ingreso en prisión, pues las patologías que tiene no suponen mayor riesgo para la vida en libertad que en prisión.

Se remite la resolución recurrida al informe Médico Forense para indicar las enfermedades que aquejan el penado. Igualmente se acompaña el informe de la Médico Forense del mes de octubre de 2015. Se comprueba que en el informe actual se aprecian las mismas dolencias que se mencionan en el informe anterior, que no consta hayan variado, ni consta que el penado, al día de hoy, se haya sometido con éxito a la intervención bariátrica.

El penado se trata de una persona con obesidad mórbida, disnea grado II-III, con Hipertesión arterial, diabetes tipo 2, insuficiencia venosa crónica en ambos miembros inferiores asi como raquirtrosis y gonoartrosis.

La cervicalgia con la irradacción a los miembros superiores y la lumbalgia a la pierna derecho, que le ocasiona vértigos posturales, y limitación de la movilidad y ayuda de otra persona para levantarse, acostarse, vestirse, precisa de oxigeno nocturno por la disnea. Tanto la HTA, hiperglumecia y obesidad troncular de tipo extrema constituye el llamado Sindrome Metabólico que triplica el riesgo de enfermad cardiovascular o accidente vascular cerebral, y ya ha padecido de crisis hipertensiva con accidente isquémico transitorio con dolor torácico. Además de trastorno ansioso depresivo.

Una fuerte limitación funcional de su capacidad funcional debida a la obesidad mórbida: cuadro poliartralgias, raquialgia irradiadas a MMSS e II y dificultad respiratoria.

La Forense en su informe desaconseja el ingreso en prisión porque con independencia de la aplicación de la cirugía Bariátrica, por empeoramiento de la patología cardiovascular, descompensación de su cuadro hipertensivo, crisis de disnea y de dolor torácico, precisando mientras no se produzca el adelgazamiento con la cirugía bariatrica de la ayuda de tercera persona, para acostarse, levantarse, lavarse y vestirse. Y para el supuesto de hacerse la cirugía precisaría de cuidados médicos especiales y con seguimiento en el ámbito hospitalario. Las dolencias tiene un proceso de evolución crónica, irreversible y progresiva, y condiciona al paciente un importante menoscabo físico y psiquico, presentando alto riesgo de enfermedad cardiovascular aguda en sus expresiones de infarto de miocardio o recidivas de accidente vascular cerebral.

En el último informe del Médico Forense, en las pruebas médicas de imagen al paciente no se ha objetivizado lesiones parenquimetosas cerebrales, si bien, sigue manteniendo la existencia de una patología grave de tipo metabolico que descompensa de modo generalizado el estado morfofuncional y fisiológico del sujeto como consecuencia de los graves riesgos potenciales que conlleva la obesidad morbida extrema, persistiendo la ayuda de terceras personas para la realización de parte de las actividades de la vida diaria.

En el auto resolviendo el recurso de reforma asegura que no ha habido variaciones en la clínica y no ha habido signos de empeoramiento del penado con respecto a etapas anteriores, asegurando que el riesgo para su vida es el mismo dentro del Centro Penitenciario como fuera.

Las consideraciones del Forense en el informe de agosto de 2017, dejando al margen su estimación que el riesgo para la vida del penado es indiferente que se encuentre en prisión o en libertad, nada han variado del emitido tiempo atrás. Y aún cuando el Letrado defensor no ha aportado a la causa, los distintos informes Médicos Forenses efectuados en el tiempo a su patrocinado con motivo de las distintas peticiones efectuadas por los distintos órganos judiciales que tienen condenas firmes, acompañando en esta ejecutoria, el que se emitió con motivo de la ejecutoria de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial, debemos considerar, que persisten las mismas dolencias en el penado que constan en las distintas ejecutorias del penado, que no han variado, y que, nos encontramos con informes contradictorios sobre si es aconsejable el ingreso en prisión o no en atención a las mismas dolencias que aquejan al penado.



CUARTO.- Desde luego la trayectoria criminal del penado es evidente a la vista de su hoja histórico penal, pero se nos informa por el Forense que padece de una enfermedad muy grave con padecimiento incurable, tal como refleja en los datos médicos adjuntados, se valora en un porcentaje del 80% de mortalidad a los sujetos con las distintas dolencias que padece el penado, que ello, no quiere decir que se vaya a producir el fallecimiento, pero el porcentaje es alto, dada la obesidad mórbida, así como la disnea, HTA, insuficiencia venosa, diabetes, colesterol, todo configura el Síndrome Metabólico que no elimina el riesgo cardiovascular con la operación de reducción de estómago, desaconsejándose por la Forense el ingreso en prisión por el riesgo de descompensación de su cuadro hipertensión, brote del cuadro torácico, disneico y agravar el cuadro psíquico, amén de precisar cuidados médicos especiales y sin la operación de reducción bariátrica se precisa de ayuda de tercera persona para las tareas cotidianas.

Se alude por la defensa los efectos negativos que el ingreso en prisión del condenado tendría para la evolución de su enfermedad, de forma que se alega el riesgo de afección de la integridad física que la ejecución de la pena privativa de libertad conllevaría.

Por consiguiente, la decisión judicial, ni en cuanto a su forma de expresión, ni en cuanto al contenido de su fundamentación, puede dejar de tomar en consideración el derecho fundamental a la integridad física del recurrente que se estima quedaría restringido, tal como reconoció la STC 25/2000, de 31 de enero , así como en la STC 48/96 , 320/96 de 15 de noviembre ; debiendo de realizarse constitucionalmente un juicio de ponderación entre los valores y derechos en juego en cada caso, «haciendo efectiva la exigencia de proporcionalidad» ( STC 123/1997, de 1 de julio , FJ 3).: ' Del régimen específico de la suspensión de la ejecución para los casos en que se alegue enfermedad muy grave, deriva que, ciertamente, los Tribunales sentenciadores cuentan con un amplio margen de discrecionalidad o arbitrio en la concesión o denegación de la suspensión.

De un lado, en cuanto a la apreciación del presupuesto de la suspensión excepcional, es decir, en la ponderación de si el penado está aquejado de una enfermedad que pueda ser calificada como muy grave y de si le ocasiona padecimientos incurables. Pero, de otro, también existe un núcleo discrecional en la decisión misma de exonerar al condenado, en el caso concreto, de la concurrencia de los requisitos generales para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena.

Por tanto, sin necesidad de analizar cuál sea la interpretación más acertada de la citada norma, dado que no compete a este Tribunal la interpretación de los preceptos penales, en lo atinente a la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, pues se trata, en principio, de una cuestión de legalidad ordinaria, al igual que la apreciación de la concurrencia de los requisitos para la concesión de los beneficios penitenciarios como los permisos de salida o la libertad condicional ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 81/1997, de 22 de abril , FJ 3, 193/1997, de 11 de noviembre, FJ 3 , y 75/1998, de 31 de marzo , FJ 3), procede, no obstante, señalar que una resolución fundada en Derecho en este marco sería aquella que exteriorizara las razones por las cuales estimase, de un lado, si concurre o no el presupuesto habilitante de la suspensión específica --enfermedad muy grave con padecimientos incurables--, y, de otro, las que ponderen y justifiquen que, aun concurriendo el mencionado presupuesto fáctico, es improcedente la suspensión atendiendo a las circunstancias individuales del penado, así como otros valores o bienes jurídicos comprometidos en la decisión' .

'... 7. La anterior conclusión resulta reforzada si se tiene en cuenta, de un lado, que la afección del valor libertad exige «motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor superior» ( SSTC 2/1997, de 13 de enero, FJ 2 ; 79/1998, de 1 de abril, FJ 4 , y 88/1998, de 21 de abril , FJ 4); de otro, que el propio art. 80.1 C.P . establece que las resoluciones sobre la concesión de la suspensión de la ejecución deben motivarse atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto; y por último que, ciertamente, la STC 48/1996, de 25 de marzo , invocada por el recurrente, señaló que la posibilidad de otorgar la libertad condicional en casos de enfermedad grave, similares a los actuales de suspensión de ejecución de la pena, pretende un equilibrio entre el derecho a la vida del penado y el derecho de la sociedad a su seguridad. En consecuencia, una motivación fundada en Derecho requiere la ponderación de los bienes y derechos en conflicto: de un lado, la seguridad colectiva que podría verse afectada por el no ingreso en prisión de un penado con un eventual pronóstico negativo de reincidencia, dadas sus circunstancias personales y, sobre todo, en atención a la incidencia en dicho pronóstico de la enfermedad padecida por el mismo; y, de otro, el grado de afección del derecho a la vida e integridad física del condenado teniendo en cuenta el tipo de enfermedad y la mayor o menor incidencia que el ingreso en prisión de quien la padece tendría en ella ...'.



QUINTO.- En la presente ejecutoria, del informe del Médico Forense, y ante la inexistencia de una cirugía bariátrica, que no es exigible al penado someterse, la enfermedad es incurable, permanente, y como indica el Forense, implica o supone un alto riesgo para la salud del penado, y que los cuidos de su dolencia y sufrimientos de enfermedades que en el medio carcelario se verán mermadas, como la ayuda de terceras personas, y el riesgo para la vida que conlleva dicha obesidad mórbida.

La obesidad mórbida extrema, conlleva, la reducida movilidad. A lo cual se ha de unir que la data del hecho delictivo cometido es de enero de 2006, y las anteriores condenas, son de fechas anteriores, cumplidas las ejecutorias anteriores, y el resto de delitos cometidos durante el año 2007, al 2009, se encuentra en fase de decisión del art. 80,4 del C.P ., así la Ejecutoria del Penal 5 de Cádiz con la número 726/11 que no consta haya cumplido en centro penitenciario, como tampoco la ejecutoria del Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva con el número 73/13 . La Audiencia Provincial, que ha condenado, en fechas posteriores al penado, en concreto, la sentencia firme del 24 de junio de 2014, por hechos cometidos en 2007, a penas de cinco años en total, no ha ordenado el cumplimiento de la pena en prisión, sino que ha concedido la suspensión de la pena del art.

80,4 del C.P . por Auto de 18 de diciembre de 2015. La Audiencia de esta Ciudad, Sección 4ª en sentencia firme del 10 de septiembre de 2015 ha otorgado la suspensión de la pena de prisión impuesta por otro delito de estafa cometido en el año 2007, por el plazo de 5 años, en virtud de auto de 25 de mayo de 2017.

Siendo condenado por otro delito de estafa cometido en julio de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla que no consta haya cumplido en centro penitenciario, ni tampoco el Juzgado de lo Penal nº 7 de Sevilla ha ordenado su ingreso en prisión, y por último, la última condena es de fecha 28 de noviembre de 2016, por unos hechos cometidos en octubre de 2011, que conoce el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla, que le condena a pena de tres meses de prisión, y se le ha concedido la suspensión del art 80,4º del CP , en fecha 17 de octubre de 2017.

Actualmente no consta se encuentre en prisión que si se hubiera acordado por alguno de los Juzgados como se acredita en la aplicación de incursos penitenciarios.

La reiteración delictiva es notable, pero, la fecha de comisión de los hechos, han sido cometidos a lo largo del año 2006, 2007, 2008, 2009, y consta el último delito en fecha octubre de 2011, no volviendo a cometer nuevos delitos al día de hoy, por lo que la peligrosidad criminal, de que el mismo vuelva a reproducir esta nueva conducta, resulta más difícil por su dolencia física, que merma sus capacidades físicas, así como el hecho de tener penas suspendidas por este motivo, que conllevaría, el cumplimiento de las condenas que tiene suspendidas en centro penitenciario.

No podemos dejar de ponderar, en este tipo de suspensiones, la resolución que adoptan otros Juzgados respecto del mismo penado, debe tenerse en cuenta esa circunstancia personal a los efectos de realizar un juicio de ponderación entre los valores y derechos en juego en cada caso, «haciendo efectiva la exigencia de proporcionalidad». Al igual que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria atiende a esa única realidad personal de un interno respecto del que tiene que decidir la concesión del beneficio homologo al presente en las distintas ejecutorias cuyas penas cumple.

Como indicaba el TC en la sentencia referida, un equilibrio entre el derecho a la vida del penado y el derecho de la sociedad a su seguridad.

En el caso de autos, si bien es cierto, una grave y reiterada conducta del penado en el tiempo, pues delinquió, en muy diversas ocasiones, hace más de doce años (y el más reciente en el tiempo hace casi siete años), no se aprecia al día de hoy de la hoja de antecedentes un pronóstico futuro de reincidencia, y si le unimos, las dificultades físicas y psíquicas que la enfermedad le aqueja, la peligrosidad criminal ha quedado mermada notablemente. Debiendo realzarse, que el grado de afección de esa obesidad mórbida afecta gravemente a la vida e integridad física del penado, y la incidencia, que en la evolución de esa enfermedad tendría el ingreso en prisión que padece, como puso en su día de relieve el informe de la Médico Forense del año 2015, que mientras no conste la cirugía bariátrica realizada al penado con éxito, difícilmente podemos eliminar la presencia de una enfermedad grave, permanente, crónica, progresiva en su grave riesgo para la vida, lo que nos debe llevar a estimar el recurso, pues, al igual que han efectuado las otras resoluciones que han concedido el beneficio, se deben tener en cuenta las especiales circunstancias individuales del penado en relación con los valores y bienes jurídicos comprometidos, que nos llevan a no obviar el estado de salud del penado y el estadio en qué se encuentran el resto de las condenas impuestas así como la data de las penas pendientes de ejecución junto con la escasa peligrosidad evidenciada en el penado durante esta última etapa en cuyo transcurso no ha vuelto a cometer nuevos hechos delictivos.

Estimamos la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena de privación de libertad impuesta, por el plazo de CINCO años, dado que debemos asegurar, que el penado no vuelva a cometer nuevo delito, como forma de cumplimiento de la pena que no ha podido cumplir en centro penitenciario, y lo efectúe en libertad, con la condición de no volver a cometer un nuevo delito.

Plazo que imponemos que obedece a las mismas razones que indicó la Sección 4ª en su Auto de 25 de mayo de 2017, en su ejecutoria 66/2015 'optándose por la extensión máxima de cinco años ante la peligrosidad residual que deriva de la multirreincidencia del penado y también de las perspectivas de que una eventual intervención de cirugía bariátrica podría modificar en positivo su pronóstico, conectándolo con la condición de no cometer nuevo delito durante ese período, pues cuando el artículo 80,4 habla de 'sin sujección a requisito alguno' se refiere a los necesarios para su concesión y no a las condiciones de la suspensión ni, menos aún, a la legal de no cometer nuevos delitos, pues la peligrosidad sigue siendo un factor relevante en esta forma de suspensión, como deriva del propio dato de que no pueda concederse si ya consta otra pena suspendida por la misma causa al cometerse el delito'.

Se procederá por el Juzgado de lo Penal a levantar acta de suspensión al penado con los apercibimientos legales de la presente resolución.



SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

La Sala ACUERDA: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Emilio contra el auto de 20 de febrero de 2018 que desestimaba la reforma contra el auto de 8 de noviembre de 2017 que se deja sin efecto, y CONCEDEMOS la suspensión extraordinaria de la pena de privación de libertad impuesta en la ejecutoria 121/2015 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla al recurrente, durante el plazo de CINCO AÑOS, condicionada a que el penado no vuelva a cometer nuevo delito por el que resulte condenado durante el plazo de suspensión, en cuyo caso, dará lugar a la revocación de la suspensión otorgada con cumplimiento de la pena originaria de privación de libertad impuesta.

Declarar de oficio las costas originadas ante este Tribunal.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes y remítase testimonio de la misma, junto con la causa, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento. Verificado lo anterior, archívese el rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados designados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.