Auto Penal Nº 268/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1561/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 268/2018

Fecha del auto: 08/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1561/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1561/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 268/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 8 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 12/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 84/2016, del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 9 de mayo de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Condenar a Belarmino como autor de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cinco años y de multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Ramona como representante legal de Berta en la cantidad de 414.861,81 euros, más los intereses legales correspondientes'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Belarmino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Deleito García.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1.- Infracción de precepto constitucional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías; y subsidiario del anterior, la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva. Así como la vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

2.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Ramona , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Victoria Pérez-Mulet y Díaz Picazo, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- A)El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías; y subsidiario del anterior, la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de falta de motivación de la resolución recurrida. Así como la vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

Considera que no hay prueba de cargo válida que permita condenar al recurrente por los hechos que se le imputa. La sentencia carece de la debida y suficiente motivación, faltando un análisis individualizado y pormenorizado tanto de las pruebas de cargo como, sobre todo y en aras a preservar el principio de presunción de inocencia, de las pruebas de descargo.

Considera que el reconocimiento fotográfico estaba viciado y por ende debió ser anulado su reconocimiento en el acto del juicio oral.

Afirma que no ha existido engaño bastante, pues la denunciante, abogada en ejercicio, pudo y debió realizar unas mínimas gestiones tendentes a verificar la existencia de la herencia, que hubiera evitado el engaño.

B)La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

C)Describen los Hechos Probados que Belarmino , también conocido como Leopoldo , en unión de otras personas no identificadas y de otra persona identificada pero declarada en rebeldía, entraron en contacto en octubre de 2011 con Berta , residente en Tesalónica (Grecia), comunicándole por carta postal certificada remitida por quien decía ser Victorino , supuesto abogado español, que había fallecido un primo hermano de su marido, Anibal , diplomático de profesión, quien había dejado en una caja diplomática una herencia que contenía 12.500.000 dólares norteamericanos, guardada en una empresa de seguridad de España, siendo incierta tanto la existencia de dicha cantidad de dinero, como que estaba guardada en tal empresa de seguridad. Le hizo creer que el supuesto abogado había estado buscando herederos del difunto y que ella era la destinataria de esa cantidad de dinero, informándole que debía abonar el diez por ciento de la herencia a asociaciones caritativas, así como remitir una cantidad para el pago de los gastos que se generasen.

Berta , habiéndose creído tanto el fallecimiento de su primo Anibal , como que había dejado en herencia esa cantidad de dinero, contrató los servicios de la abogada Ramona , quien se encargó de todas las gestiones y mantuvo los contactos con los remitentes de aquella carta y de las sucesivas comunicaciones y pagos habidos al respecto.

Así, inicialmente envió el 16 de noviembre de 2011 a través de Western Union, la cantidad de 7.297,35 euros, para iniciar el procedimiento de cambio de titularidad del dinero.

Además, se le dijo a Ramona que la documentación necesaria para el cambio de titularidad del dinero debía hacerlo a través de la entidad Securitas Seguridad España y que tenía que pagar 150.916 euros en concepto de servicio de custodia del dinero, realizando la pertinente transferencia el 12 de diciembre de 2011, a una cuenta de la entidad Caixa Popular Caixa Rural, sita en Paterna (Valencia), siendo el titular de la cuenta la entidad BEST SOLAR SERVICE S.L., de la que era administrador único Hernan , ahora no enjuiciado por hallarse en rebeldía. Igualmente hubo de enviar la cantidad complementaria de 6.648,46 euros, en concepto de costes, por la transferencia del dinero, según le fue dicho por sus comunicantes, siendo remitida el 9 de enero de 2012.

Por último, hubo de remitir otros 250.000 euros, correspondientes al primer plazo del Impuesto de Sucesiones, tal y como se le indicó por sus comunicantes, quienes le dijeron que era debido a una resolución del 'Juzgado Superior de Madrid' y que era un requisito imprescindible para remitir el resto del dinero a Tesalónica. Esta última cantidad fue remitida igualmente a la cuenta ya mencionada en fecha 31 de enero de 2012.

Debido a que hacia los primeros días del año 2012 no terminaban de ver las cosas claras, Sofia Korovesi decidió trasladarse a Valencia, personándose en una oficina que le fue indicada por sus comunicantes, en donde dos personas no identificadas le dijeron que había de satisfacer la cantidad complementaria de 6.648,46 euros antes mencionada, cosa que hizo, siendo conducida luego a una nave industrial, situada en las afueras de Valencia, sin haberse podido precisar su exacta localización, posiblemente algún almacén destinado a trastero, en donde le mostraron una caja fuerte que aparentemente contenía el dinero que según ella pudo ver, entregándosele un billete auténtico de cien dólares para que comprobase su autenticidad.

Durante esa estancia en el almacén, Ramona vio a Belarmino , que aparentaba estar al cargo de la vigilancia de la caja de seguridad, a quien identificó en el acto del juicio oral.

Con ocasión de tramitarse las diligencias previas 3877/2913 en el Juzgado de Instrucción número 7 de Valencia, sobre hechos similares al que ahora se está juzgando, Belarmino fue identificado como uno de los responsables de tales hechos y habiéndose registrado su domicilio el 19 de diciembre de 2013, sito en la calle Ciudad del Aprendiz de Valencia, se encontró, entre otras pertenencias, una tabla impresa en la que llevaba un registro de las transferencias recibidas, valiéndose de procedimientos como el precedentemente expuesto, hallándose mencionada en dicha tabla Ramona , constando la recepción de 150.916 euros el 13 de diciembre de 2011 y 249.497 euros el 1 de febrero de 2012, haciendo un total de 400.413 euros. Dicho procedimiento penal terminó con sentencia condenatoria de 9 de mayo de 2016, dictada contra el mismo acusado por delito de estafa, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia , devenida firme el uno de marzo de 2017 .

Belarmino ha declarado haber mantenido relaciones comerciales con Hernan , actualmente declarado en rebeldía, especialmente con respecto a compras y ventas relacionadas con Nigeria, habiendo manifestado que lo conoce desde hace varios años.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

1.- La declaración de Ramona , en el sentido de los Hechos Probados. Identificó al acusado en el acto del juicio oral. Esa identificación en juicio corroboró otra identificación fotográfica que la testigo dijo haber hecho en Tesalónica con ocasión de haberse enviado al menos diez fotografías por la Policía española.Esta Sala ha reiterado que el reconocimiento con valor de prueba de cargo es el efectuado en el juicio oral, como ocurrió en el presente supuesto.

2.- Consta la documental acreditativa de las cantidades de dinero transferidas por la perjudicada, que fueron a una cuenta abierta a nombre de una determinada entidad, cuyo único administrador era el rebelde Hernan , con quien el acusado Belarmino mantuvo diversas relaciones comerciales, según éste mismo declaró.

3.- En poder del acusado Belarmino fue hallado, en un registro domiciliario realizado en otra causa seguida contra el mismo por hechos similares al ahora enjuiciado y por los que ya ha sido objeto de condena firme, una tabla excel (folios 483 y 674), en la que, entre otras personas, aparecía Ramona , indicándose allí las cantidades correspondientes a las dos transferencias de mayor envergadura hechas en la presente causa, concretamente de 150.916 y 249.497 euros.

4.- La entidad bancaria receptora de las mencionadas transferencias, Caixa Popular, comunicó a la entidad bancaria remitente de tales transferencias que 'eran para el suministro e instalación de setenta casas prefabricadas en Lagos (Nigeria)'. El Tribunal consideró que de ello se desprende que si la entidad bancaria española dio tal información a la entidad bancaria griega era porque el titular de la cuenta receptora de tales transferencias había comunicado a aquella entidad que el destino del dinero así recibido no era precisamente facilitar la entrega de la herencia de referencia a favor de las perjudicadas en la presente causa, sino apoderarse fraudulentamente del mismo, dado que ninguna otra constancia existe acerca de tales casas.

El acusado negó los hechos. Pero de la testifical y la documental descrita, el Tribunal extrajo la conclusión de que no hay dudas de la implicación de éste en los hechos enjuiciados. Reiterando que el acusado no sólo estuvo presente en el almacén donde supuestamente estaba el dinero de la herencia, con ocasión de la visita que Ramona hizo a Valencia para tratar de asegurarse que la herencia era algo real, sino que existió conexión entre el acusado y Ramona , al haberse encontrado en poder del mismo la tabla excel hallada en su vivienda, acreditativa de las transferencias que ésta le realizó. A lo que se añade que consta que el dinero transferido por ésta fue a una cuenta cuya titularidad era del acusado rebelde, que tenía una indudable relación con el acusado Belarmino , según ambos reconocieron.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que reconoció en el acto del juicio al acusado, junto con la documentación obrante en autos, acreditativa de la relación del acusado con Ramona , de su vinculación con la recepción del dinero por ella enviado y la acreditación de su relación con el coacusado rebelde reconocida por él mismo, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente.

El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio 'in dubio pro reo'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

El principio 'in dubio pro reo' puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución integra, debemos recordar que entre sus diversos contenidos, se encuentra el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo , en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 , de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995 , de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001 , de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006 , de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007 , de 12 de marzo , FJ 2).

Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006 , que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5 ; y 162/2001, de 5 de julio , F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2 ; y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio , F. 3).

En el presente caso, se respetan los aspectos reseñados. De la simple lectura de la resolución se desprende que no puede compartirse la afirmación del recurrente de que la sentencia contiene un escueto e insuficiente relato fáctico, ni que carezca de fundamentación jurídica. El recurrente, en realidad muestra su desacuerdo con el resultado de la prueba practicada y su valoración por el Tribunal, pero a ello ya se le ha dado respuesta.

Finalmente los hechos, tal y como aparecen descritos, fueron considerados por el Tribunal constitutivos de un delito continuado de estafa agravada por razón de la cuantía, sancionado en los artículos 248 , 249 y 250.1.5 en relación con el artículo 74.1 todos ellos del Código Penal .

La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ). No siendo necesario constatar el efectivo enriquecimiento del autor de los hechos.

En el presente caso constan los elementos configuradores del delito de estafa. El acusado, en unión de otras personas, una de ellas declarada en rebeldía, pusieron en marcha un mecanismo engañoso para hacer creer a la perjudicada que un primo suyo, de cuya existencia real no hay dudas, había fallecido y había dejado una importante herencia en su beneficio, lo que era falso, como quedó comprobado cuando, tras haber hecho varias transferencias bancarias a favor del acusado, no fue posible hacerse con esa inexistente herencia.

En la confección del engaño hubo un trabajo elaborado, con la intervención de al menos dos personas versadas en la actividad bancaria y en el funcionamiento de los negocios en los que habitualmente suelen intervenir abogados, constando que la perjudicada contrató los servicios de una abogada griega que fue también engañada hasta el momento en que, realizadas las transferencias, ya no fue posible recuperar el dinero transmitido.

Finalmente debemos recordar que esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 700/2006 de 27 junio de 2006 , 27/12/2010, 5/7/2012, 324/12 de 10 de mayo, recurso 1106/11), que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

En el presente caso, consta que la víctima contrató los servicios de una letrada para gestionar toda la operación, que a su vez también fue engañada, dado el trabajo tan elaborado que desarrolló el acusado, por lo que no le era exigible una mayor comprobación, constando la realidad del parentesco con el difunto, tal y como sostiene la sentencia que quedó acreditado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- A)El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos.

Se refiere expresamente al folio 483 y al folio 674 que debería ser el mismo documento, pero si bien se entiende que uno es fotocopia del otro, sin embargo, viendo ambos documentos, el documento que figura en el folio 483 y el documento que figura en el folio 674 no son el mismo, por lo que siendo diferentes y no habiéndose verificado en el acto del juicio oral cual es el original, entiende que no deben ser considerados como un documento válido. La sentencia ni tan siquiera hace referencia con expresión del folio al que se refiere en los hechos y en los fundamentos de derecho, al hablar de la tabla de excell.

B)La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

C)Los documentos señalados por el recurrente no prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

La queja del recurrente se centra, no obstante la vía casacional utilizada, en la valoración que del documento ha realizado el Tribunal, en contra de sus consideraciones, lo que únicamente tendría valor desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración que ha quedado descartada en el Razonamiento Jurídico anterior, donde se ha aludido a la valoración que el Tribunal realizó de la hoja excell, al que por tanto nos remitimos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error subsanable al imponer a Belarmino a la pena de prisión de cinco años y de multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el art. 53.3 del Código Penal . Por tanto, no resulta procedente imponer una responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia, en su caso.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución; sin perjuicio de lo indicado en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.