Auto Penal Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 351/2018 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0187776
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 351/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid
Pz de orden de protección 1148/2017-01
Apelante: D./Dña. Ezequiel
Procurador D./Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA
Letrado D./Dña. JOSE MARIA NOGUERA PEREZ
Apelado: D./Dña. Aurora y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PATRICIA CARMEN RODRIGUEZ GOMEZ
Letrado D./Dña. JUAN JOSE RETUERTA MARTIN
A U T O Nº 269/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Ezequiel se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 30/11/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 7 de Madrid , en su Pieza de Orden de Protección núm. 1148/2017-01, por el que acordó otorgar medida cautelar en favor de Dª. Aurora , prohibiendo al investigado acercarse, a menos de 500 metros, a la perjudicada, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que recaiga resolución que ponga fin al procedimiento, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, y por la representación de Dª. Aurora .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 8/01/2018.



SEGUNDO.- El recurso subsidiario de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 22/02/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Ezequiel se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 30/11/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 7 de Madrid , en su Pieza de Orden de Protección núm. 1148/2017-01, por el que acordó otorgar medida cautelar en favor de Dª. Aurora , antes aludido, alegándose, por vía de la falta de motivación y por cauce de la inexistencia de los requisitos para la concesión de toda orden de protección, que en el testimonio de la testigo concurre un ánimo espurio por cuanto que es Aurora quien no quiere que su patrocinado 'se relacione con el mundo exterior', no refiriéndose por el Juzgador a quo los criterios que se han tenido en cuenta en la adopción de tal orden de protección. Se aludió, a la par, a que las medidas acordadas son totalmente desproporcionadas y perjudiciales para su patrocinado. Y se instó, por todo ello, que se revoque la orden de protección decretada.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 23/01/2018, reiterando el de 19/12/2017, se entendió que la resolución apelada debía ser confirmada, al ser plenamente ajustada a derecho, al concurrir indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la presunta comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 C.P ., así como una situación objetiva de riesgo para la propia perjudicada, debiendo primar, en la adopción de las mismas, la necesidad de proteger la integridad física y la seguridad de persona protegida, Dª. Aurora , que se encuentra además en estado de gestación, y sin que sea factible entender de sus manifestaciones la existencia de un ánimo espurio. Y por todo ello, se interesó la plena confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación de Dª. Aurora , en su escrito de impugnación de fecha 19/12/2017, interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios términos.

Por el Sr. Magistrado a quo, en el auto de fecha 30/11/2017 , tras aludir al régimen legal derivado de la aplicación del art. 544 TER LECRIM ., se entendió que en el supuesto enjuiciado concurrían no sólo indicios racionales de criminalidad por un supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar contra el investigado, por la agresión acaecida en la mañana del día 23/11/2017 en el Hostal DIRECCION000 , refugio de la Cruz Roja, en el que Ezequiel y su esposa Aurora , estaban residiendo desde hacía tres semanas, otorgando mayor valor probatorio a las manifestaciones de ésta frente a las de aquél. Se entendió, a la par, que era necesaria la adopción urgente e inmediata de esa orden de protección ante la situación de maltrato denunciado, así como que concurría una situación objetiva de riesgo, que se infería de la producción de aquellos hechos. El Juzgador de Instancia, además, en el auto resolutorio de la reforma interpuesta, de fecha 8/01/2018, reiteró anteriores pronunciamientos, entendiendo que los motivos alegados no desvirtuaban la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes: 1).- existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o delito leve reseñados en el precepto penal; y 2).- la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999 ), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporte objetivo. Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005 ) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006 ) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado en reiteradas ocasiones (por todas STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P . Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia (AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006 ), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.



TERCERO.- Debe indicarse también que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05 , núm. 96/1991, de 9/05 , y 7/1992, de 30/03 , entre otras). Tal exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica, y según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras STS de 18/09/2001 y núm. 480/2002 de 15 de marzo): a).- La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución -Motivación Fáctica-; b).- La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas -Motivación Jurídica-; y c).- Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas -Motivación de la Decisión-, y por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias - arts. 127 a 129 del Código Penal ( STS núm. 744/2002, de 23/2004).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero en cualquier caso, un auto, o una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02 ). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E .- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi» ( SSTC núm. 196/1988, de 24 / 10, núm. 215/1998, de 11/11 , núm. 68/2002, de 21/03 , núm. 128/2002, de 3/06 , núm. 128/2002, de 3/06 , núm. 8/2001, de 15/01 , y STS núm. 97/2002, de 29/01 , y 14/01/2004).



CUARTO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la testigo-perjudicada, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas. También hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000 ) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 , «la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa». Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 LECRIM ), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/ 1997 «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación», control que se hace «ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante»'.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994 ).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992 ; 11/10/ 1995 ; 17/04 y 13/05/1996 ; y 29/12/1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM .), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996 ) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. La jurisprudencia en relación al cumplimiento del requisito de la persistencia en la incriminación, también entiende que es lógico que se produzcan de forma inevitable ciertas diferencias, omisiones y contradicciones, atendiendo bien a que el testigo en el plenario no tiene en la memoria las mismas imágenes, los datos concretos y las palabras que utilizó en sus primera declaración prestada bien en sede policial o en fase de instrucción; bien porque un mismo hecho nunca es relatado o expuesto con los mismos términos en dos ocasiones diferentes por el mismo testigo; o bien porque es obvio que la persona que trascribe la primera declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que varía incluso involuntariamente los vocablos, expresiones y giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteraciones estas de muy difícil evitación y que acaban afectando ineludiblemente al contenido del testimonio prestado.



QUINTO.- Pues bien, partiendo de los anteriores pronunciamientos, del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, cabe afirmar que consta como prueba documentada el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION001 , de fecha 28/11/2017, sobre los supuestos hechos acaecidos en el Mesón DIRECCION000 , sito en la CALLE000 núm. NUM001 de Madrid, sobre las 15,15 horas del día anterior, por la supuesta agresión de un hombre, D. Ezequiel , a una mujer, Dª. Aurora , su esposa embrazada de dos meses, que anexó parte del Hospital DIRECCION002 de Madrid, de fecha 2/11/2018, que acreditó en la explorada por agresión la existencia de los siguientes menoscabos físicos: TCE occipital leve, cervicalgia mecánica, contusión lumbar, y crisis ansiosa resuelta. En tal atestado se señaló la inexistencia de previas denuncias entre iguales partes, que ambos eran solicitantes de asilo, y que la valoración policial del riesgo fue calificada como 'Baja' (folios 1 a 29).

Obra en tal testimonio, además, que Dª. Aurora en sede de instrucción (folios 4042), afirmó que el denunciado Ezequiel era su marido, que el día de los hechos, tras una discusión, el investigado la agredió cogiéndola del pelo y poniéndole la cara contra la pared, que la tenía agarrada de los brazos y la goleaba, que la golpeaba la espalda contra la pared, que estaba embarazada de dos meses, añadiendo que los empleados del hostal acudieron al escucharlo todo, que entraron en la habitación cuando la agresión había finalizado, que el lanzó su cartera y rompió su tarjeta de crédito, que ninguno de ellos trabaja o cobra ayuda alguna, que los hechos sucedieron el lunes y que ella llamó al Personal de Cruz Roja pero estaban en una reunión, que le dijeron que esperara en esa habitación porque tenía miedo, que al día siguiente contó los hechos a los Agentes y le llevaron a un hospital, que la causa de la discusión habida entre ellos es por la forma que el investigado la trata, pero no porque ella no dejase salir al mismo de la habitación o porque quiera buscar un trabajo, que tampoco fue debida a celos, y que ella se defendió del denunciado y le agarró por la espalda, cuando estaban forcejeando. Tal versión fue mantenida por la testigo en sede policial (folios 12 a 14), añadiendo que durante la misma el denunciado le dijo de forma muy agresiva 'te odio, maldita, muérete, suicídate, ojalá abortes y se muera como el otro niño; maldita puta, me las vas a pagar'.

Obra también el informe médico-forense, de fecha 30/11/2017, que tras referirse al inicial parte del Hospital, indicó que Aurora a la exploración practicada, refiere que en la región cervical, tras el tratamiento, ha desaparecido la sintomatología; que refiere chichón en región occipital alta, sin objetivar hematoma, pero con dolor a la palpación; apreciándose tres equimosis contiguas de similares características en cara externa del tercio distal del antebrazo derecho, y otra equimosis más proximal de similares características, sin apreciarse lesiones en región cervical, afirmando la compatibilidad de las lesiones con posible digito- presión. De tales menoscabos, sanó, tras una única asistencia facultativa, a los cuatro días, ninguno impeditivo, y sin secuelas (folios 38 y 39).

Frente a ello, el investigado D. Ezequiel en igual sede (folios 47 y 48), tras reconocer que Aurora es su esposa y que estaban vivienda en ese Hostal, así como que ella se quedó en estado y que vinieron a España desde Venezuela para buscar una vida mejor, señaló que tenían muchas discusiones y problemas por los celos de ella, que el viernes discutieron porque él no quería seguir con la relación, que también intervinieron los trabajadores sociales en esa discusión, que ella no le deja salir de la habitación, que tras una caminata, llegaron a la conclusión que ya no se amaban, añadiendo además que el lunes tuvieron otra discusión, que fue ella quien le agredió por la espalda y por el cuello, que el solo trató de defenderse, que ella le tiró cosas por la ventana y él le mando un mensaje por rabia diciéndole que había estado con una fulana, que ella no le dejaba salir de la habitación y él llamaba a gritos a los trabajadores sociales, que esa discusión la pudieron oír otras personas, que a él le daba igual que le pongan una orden de alejamiento porque no la quería ni ver, que él la pudo hacer algo al defenderse, y que le pidió durante cinco minutos que le dejase salir de la habitación, entre otras circunstancias.

No consta en el testimonio remitido a esta alzada informe médico o médico-forense relativo a D.

Ezequiel .



SEXTO.- Sentado lo anterior, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión de que han de compartirse los razonamientos expuestos por el Sr. Magistrado a quo en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que en el supuesto sometido a esta alzada, atendiendo al trámite procesal en el que nos encontramos, 'a priori', concurren indicios racionales de criminalidad contra el investigado, por la supuesta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153 C.P ., a salvo de una ulterior calificación más depurada, lo que se ve corroborado por los informes, médico y médico-forense, obrantes en las actuaciones, que acreditan los menoscabos físicos que sufrió Dª. Aurora por parte de su pareja sentimental, el hoy Recurrente.

Ha de señalarse, por otra parte, que en este momento procesal, que las manifestaciones D. Ezequiel no vienen, por su parte, adveradas por otros elementos periféricos.

Debe atenderse, a la par, que la resolución apelada aludió a la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable de riesgo, derivada de la propia naturaleza del supuesto acto de agresión denunciado, y de ello se deriva la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva, a fin de asegurar el bien jurídico protegido en ese tipo penal - la integridad física de la persona perjudicada - debiendo atender en relación a este último bien jurídico protegido, a los exactos términos del informe médico-forense, antes referenciado, lo que hace que sea imprescindible y proporcionada su concesión, sin que ello suponga restricción alguna al hoy Recurrente, ya que Ezequiel afirmó en sede de instrucción que no le importaba la concesión de una orden de alejamiento, por los motivos ya indicados, que deben incardinarse en una situación de una significativa crisis personal y familiar.

No consta, en consecuencia, elemento probatorio alguno que pueda determinar una efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de esta orden de protección.

Señalar, además, que no existe tampoco contienda respecto a la existencia de una relación de afectividad entre la testigo y el investigado, a los efectos del art. 173.2 C.P ., que parece que se encuentra en trance de ruptura La resolución recurrida, a criterio de esta Sala, además satisface las exigencias que la doctrina constitucional exige para la concesión de toda medida cautelar, cumpliendo con ello con el deber de motivación, según la reiterada doctrina ( STC núm. 93/1990 de 23 / 05, núm. 96/1991, de 9/05 , y 7/1992, de 30/03 , y STS de 18/09/2001 y núm. 480/2002 de 15/03 ), ya que a través de la misma se ha realizado la adecuada ponderación de la finalidad última buscada por esa orden de protección - la seguridad de la persona perjudicada - y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado, para la concesión de esa misma medida cautelar. Consecuentemente, hemos de estimar que la medida adoptada por vía del art. 544 TER LECRIM ., resulta correcta y adecuada para proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos ataques contra el bien jurídico que tal ilícito protege.

Debe señalarse, al hilo del recurso interpuesto, que la propia Parte Recurrente si ha conocido la 'ratio decidendi' tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia en la adopción de esta orden de protección, esto es, la de otorgar mayor credibilidad a las afirmaciones de Aurora en relación a las manifestaciones de Ezequiel , y ello aunque no comparta el criterio adoptado a este respecto. No consta en la fase indicaría en la que nos encontramos que concurra en la testigo, según la doctrina ya referida, la existencia del alegado 'ánimo espurio', que necesariamente debe centrarse en la ausencia de incredibilidad subjetiva, al no apreciarse en este momento procesal, como ya se ha expuesto, la existencia de móviles de odio, de resentimiento, de venganza o de enemistad, que enturbien la sinceridad de su declaración haciendo dudosa su credibilidad, y ello atendiendo al clima de crisis personal que toda ruptura familiar supone para los integrantes del núcleo familiar.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación de D. Ezequiel contra el auto de fecha 30/11/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 7 de Madrid , en su Pieza de orden de Protección núm. 1148/2017-01, antes referido, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.