Auto Penal Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 834/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 001

Rollo: 834/09

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de Origen: Sumario nº 40/08

A U T O núm. 27/10

S.S. Ilmas.

DON CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

En PALMA DE MALLORCA, a veintiuno de Enero de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don CARLOS IZQUIERDO TÉLLEZ y por los Ilmos. Srs. Magistrados Doña MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO, ha entendido del recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª.Catalina Salom Santana -Letrado D. Jaime Campaner Muñoz-, en nombre y representación de Nemesio , contra el auto de fecha 29 de Octubre de 2009, en la causa registrada como rollo de sala nº 834/09, procediendo a dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de octubre de 2009 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Palma de Mallorca dictó auto por el que desestimaba la petición de libertad interesada por la Procuradora DªCatalina Salom Santana - Letrado D. Jaime Campaner Muñoz-, en nombre y representación de Nemesio ..

Notificada la anterior resolución a las partes, por la defensa del imputado se presentó recurso de apelación del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, cuyo representante impugnó el mismo mediante informe de fecha 15 de diciembre de 2009.

SEGUNDO.- Repartidos los autos a esta Sección Primera se designó ponente y, tras la celebración , el 21 de enero de 2010, de la vista interesada por la parte apelante y la correspondiente deliberación y votación, se procede a dictar la presente resolución, de la que es ponente, expresando el parecer del Tribunal, la Ilma. Sra. Doña. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Como viene estableciendo con carácter general esta Sección a la hora de resolver los recursos interpuestos contra la situación personal de un inculpado, la función de la prisión provisional no puede ser en ningún caso la de adelantar los efectos de una hipotética pena que pudiera serle impuesta al acusado o la de impulsar la investigación del delito u obtener pruebas o declaraciones, ya que con tales fines la privación de la libertad excedería de los límites constitucionales, sino que es necesario para que pueda decretarse, o, en su caso, mantenerse, la concurrencia, de un lado, de requisitos de carácter objetivo relativos a la realidad del delito y a la identidad del delincuente, y, de otro, requisitos de carácter teleológico referidos a la necesidad de garantizar fines legítimamente constitucionales.

Entre los primeros se encontrarían, tal y como dispone con carácter general el art. 503.1.1º y 2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, y que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que hubieres de decretarse la medida; entre los segundos, tal y como disciplina el art. 503.1.3º y 2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , que ha recogido en este aspecto la doctrina constitucional sentada, entre otras, en la STC. 47/2000, de 17 de febrero , se hallarían la necesidad de asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga, de evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto, la de evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima y evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Es más, la afectación que la prisión provisional tiene de un bien de relevancia constitucional como es la libertad exige, tal y como dispone el art. 502 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la medida sea objetivamente necesaria, que no existan otras medidas menos gravosas que puedan adoptarse o, como establece el art. 504 del mismo texto legal, que dure el tiempo mínimo imprescindible para alcanzar cualquiera de los objetivos a los que ha de responder.

Por último, no podemos obviar que ha de tenerse muy en cuenta que la intensidad del juicio de ponderación entre los requisitos de la prisión provisional y el derecho a la libertad del imputado es diferente según el momento procesal en que se deba disponer o ratificar la prisión provisional, ya que, a modo de ejemplo, la justa medida de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses.

SEGUNDO.- No cuestiona el apelante, en su escrito de recurso, la existencia de indicios racionales de la participación de Nemesio en el delito que se le imputa, sino la concurrencia de uno de los riesgos cuya evitación constituye uno de los fines legítimos para justificar el mantenimiento de la medida cautelar adoptada en relación al imputado. Alega, en síntesis, el recurrente, que desde que se dictó la prisión provisional ha transcurrido casi un año y medio, circunstancia que, junto el arraigo personal presentado ya en el escrito solicitando la libertad provisional de marzo de 2009, permite considerar modificadas las circunstancias existentes en el momento de la detención del Sr. Nemesio y, por tanto, suficiente para modificar su situación personal.

Este Tribunal ya se pronunció en el Auto de fecha 4/05/2009, dictado en el rollo de apelación 295/09 , acerca de la necesidad de mantener la situación personal de prisión provisional comunicada y sin fianza del recurrente, sin que hayan variado las circunstancias que este Tribunal valoró en su día para denegar la libertad provisional del imputado (y que tanto anteriormente como posteriormente denegó la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial en sendos autos de 22/01/09 y 1/07/09 ), ante la falta de arraigo suficiente para minimizar el riesgo de fuga que se deriva de la notoria gravedad de la pena que lleva aparejado el delito que se le imputa; riesgo de fuga que no desaparece, sin más, por el mero transcurso del tiempo.

Respecto a la concurrencia del riesgo de fuga observamos que las penas con que se halla sancionado el delito imputado a Nemesio efectivamente reviste notoria gravedad, en tanto que en abstracto llevaría aparejada una pena que se extiende de 3 a 9 años de prisión (art.368 CP ) de forma que, en principio, de esa penalidad puede deducirse la existencia de un riesgo de fuga, por ser consustancial a la naturaleza humana el tratar de eludir el eventual cumplimiento de una pena de tal entidad. Ahora bien, la gravedad de la pena, en el estado en que se encuentra el procedimiento, no puede valorarse por sí sola para sustentar en ella el riesgo de fuga, sino que debe ponerse en relación con las circunstancias personales del imputado, en concreto con el arraigo personal, laboral, social y económico que posea, a fin de determinar si ese riesgo de fuga puede verse neutralizado o minimizado por esas circunstancias, de forma que una posible huida aparezca más perjudicial o gravosa para el imputado que el eventual cumplimiento de la responsabilidad penal que se le demanda (véase que la nueva regulación de la prisión provisional, en consonancia con la jurisprudencia constitucional, establece que para valorar la existencia del riesgo de fuga "se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral ..."). En tal sentido resaltaremos que, si bien es cierto que la gravedad de la pena no puede erigirse como argumento exclusivo en el que fundar el riesgo de fuga, no lo es menos que los motivos para entender minimizado ese riesgo, esencialmente los relativos a la acreditación del arraigo geográfico, social, familiar, económico, patrimonial y laboral del imputado, deben ser puestos en relación con esa gravedad, de suerte tal que, a menor sanción prevista hipotéticamente por el Código Penal, menor será también la entidad o seriedad del arraigo exigible y, al contrario, cuanto mayor sea la pena con la que se amenaza la acción imputada, mayor será también la rigurosidad con que el Tribunal ha de examinar el contenido del arraigo alegado.

En el caso de autos Nemesio únicamente ha justificado que se encuentra empadronado en la localidad de Palma de Mallorca donde convive con sus mujer y sus tres hijos menores en edad escolar y que dispone de un precontrato de trabajo supeditado a su puesta en libertad, elementos de arraigo que a juicio de la Sala carecen de la consistencia necesaria para entender minimizado su riesgo de fuga dentro de límites aceptables habida cuenta que, atendiendo a la gravísima entidad de las penas con las que se le conmina, únicamente acredita que dispone de familia y de domicilio conocido, sin que haya justificado, ni la titularidad de bienes inmuebles, ni el desempeño de trabajo conocido, ni la concurrencia de vínculos o ligámenes de cualquier otra naturaleza que pudieran ser valorados por esta Sala. Véase en tal sentido que, si bien es cierto que Nemesio ha presentado un precontrato de trabajo, no lo es menos que dicho documento consta formalizado con posterioridad a la entrada en prisión del recurrente, sin que se haya acreditado la existencia de una relación laboral previa con la empresa contratante, lo que evidencia que dicho precontrato pudo ser suscrito con la única finalidad de justificar un arraigo laboral previamente inexistente. El trabajo, como bien deseado que se perdería en el caso de ponerse fuera del alcance de la administración de justicia, no ha de ser aquel que se ofrece para el futuro sino aquel que ya se poseía antes y cuya continuidad en el tiempo puede verse frustrada por el ingreso en prisión, máxime cuando un trabajo del que nunca se ha disfrutado no pasa sino por ser una simple expectativa y no un elemento de arraigo seguro y serio.

TERCERO.- El recurrente impugnaba el auto denegando la libertad del Sr. Nemesio alegando, nuevamente, la vulneración del principio de igualdad. Dicho motivo lo basa en apelante en la libertad de muchos de los coimputados y, concretamente de de aquellos que por su presunto grado de participación y demás circunstancias pueden ser objeto de comparación con el Sr. Nemesio ( Juan Enrique , Covadonga , Severiano , Elvira , Alexis , Flor , Avelino y Bernardo ). Considera el apelante que la interpretación que sobre el principio de Igualdad debe hacerse de las sentencias del Tribunal Constitucional 31/2008 de 25 de febrero y 156/2009 de 25 de junio y del Tribunal Supremo num.483/2007 de 4 de junio pasa por considerar que lo en ellas expuesto sobre el referido principio de igualdad tiene su virtualidad en la fase procesal del enjuiciamiento de los hechos y no resulta extrapolable a supuestos como el presente, por el que en fase instructora se revisa la medida cautelar de prisión provisional.

Ahora bien, esta Sala siguiendo la doctrina expuesta en jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional, que determina que para apreciar la vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 CE) se ha de exigir la concurrencia de varios requisitos, entre ellos: en primer lugar, la acreditación por la parte actora de un "tertium comparationis", dado que el juicio de la igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la resolución judicial que se impugna y aquellas otras precedentes resoluciones del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales, correspondiendo la carga de la prueba al recurrente; en segundo lugar, la identidad de supuestos resueltos de forma contradictoria, pues sólo si los casos son iguales entre sí se puede efectivamente pretender que la solución dada para uno debe ser igual a la del otro; en tercer lugar, la identidad de órgano judicial, exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley. La referida doctrina no realiza distingos, en sus requisitos, sobre las libertades o derechos y fase procesal en la que dicho principio, con sus exigencias, ha de operar.

Siendo éstos los requisitos necesarios para que podamos entrar a valorar si se ha desconocido el principio de igualdad, como ya se manifestó en la resolución que ésta Sala dictó el 4 de mayo de 2009 , se ha de indicar la imposibilidad de efectuar comparativa alguna con respecto a los imputados Juan Enrique , Bernardo , Covadonga , Severiano e Alexis , toda vez que las resoluciones judiciales que determinaron sus situación de prisión provisional eludible mediante fianza fueron dictadas, en todos los casos, por órganos distintos a éste. Se desconoce la situación personal de Avelino en cuanto no ha podido llegar a recabarse testimonio de la pieza se situación personal de dicho imputado. Con relación a Flor , las razones por las que esta Sala decidió modificar su situación personal partieron del arraigo familiar y social de la imputada a lo que se añadía la acreditación de las enfermedades crónicas de la mayoría de sus hijos y de la edad de ellos, acreditando la imputada la actividad laboral a la que se viene dedicando su esposo. De igual manera, la modificación de la situación personal de Elvira se basaba en la acreditación de arraigo familiar, social y laboral con aportación de documentación fiscal correspondiente al último trimestre del ejercicio de 2007 y primer trimestre de 2008 en relación al negocio de ultramarinos que regenta.

CUARTO.- Finalmente, por lo que respecta a la petición subsidiaria efectuada por el apelante en el acto de la vista y por la que se solicitaba la nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación, se ha de manifestar que, como sienta reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la exigencia constitucional de motivación las resoluciones judiciales "aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla: a) Ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la Ley . b) Más concretamente la motivación contribuye a "lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial", con lo que puede evitarse la formulación de recursos. c) Y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales superiores. En último término, si la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad, entre otras), queda claramente justificada la inclusión de aquélla dentro del contenido constitucionalmente protegido por el art. 24.1 C.E ." ( STC 32/1996, de 27 de febrero ).

Asimismo significaremos que la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto ( STC 8/2001 y las citadas en la misma ), sienta con carácter general que "una resolución fundada en Derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo constituya la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso, sino que contenga la exteriorización de la ponderación, de conformidad con los fines de la institución de los bienes y derechos en conflicto", añadiéndose que según la doctrina constitucional "no existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar", con cita de la STC 209/1993 , que razonaba en el sentido de que "la motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión subjetiva del razonamiento por obra de su autor. En suma, ha de poner de manifiesto la "ratio decidendi" con una imprescindible coherencia lógica, al margen de la elegancia estilística y el rigor de los conceptos. No conlleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes. Finalmente, tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión", admitiendo incluso los supuestos de motivación por remisión ( SSTC 146/1990, de 1 de octubre, 171/2002, de 30 de septiembre y 223/2003, de 15 de diciembre ).

En el caso de autos el Juzgado de Instrucción, pese al laconismo de sus razonamientos, ha cumplido con la obligación de motivar la resolución judicial impugnada, puesto que la argumentación por remisión es una posibilidad técnica que puede ser utilizada por el órgano jurisdiccional, sin infracción del deber de motivación y sin menoscabo del derecho a la defensa cuando, como acontece en el caso de autos, ante la reproducción en una pluralidad de ocasiones de la misma pretensión de parte, se procede a adoptar idéntica decisión basada en los razonamientos previamente expuestos en resoluciones anteriores; pues resulta evidente que, ante la reproducción por el recurrente de idénticos motivos de recurso, el principio de congruencia obliga a darles idéntica respuesta en los casos en los que no se acredite la concurrencia de nuevos elementos fácticos o jurídicos que permitan un cambio en el criterio del órgano jurisdiccional.

Procede por lo anteriormente expuesto la desestimación del recurso.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nemesio contra el auto dictado en fecha 29/10/09 por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, en el Procedimiento Ordinario . nº 40/08 del que este rollo dimana, CONFIRMANDO la meritada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumplió lo acordado; doy fe.