Auto Penal Nº 27/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 112/2015 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2015/0031632
Procedimiento Diligencias previas 112/2015
Querellante:: D. /Dña. Leoncio
PROCURADOR D. /Dña. JULIA PULIDO POYAL
Querellado:: D. /Dña. Victoriano (JUEZ SEC. NUM000 AUDIENCIA PROVINCIAL DIRECCION000 )
D. /Dña. María Milagros (JUEZ SEC. NUM000 AUDIENCIA PROVINCIAL DIRECCION000 )
D. /Dña. Esther (JUEZ SEC. NUM000 AUDIENCIA PROVINCIAL DIRECCION000 )
A U T O Nº 27/2016
Excmo. Sr. Presidente:
Dn. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dña. Susana Polo García
Dn. Jesús María Santos Vijande
En la Villa de Madrid, a 6 de junio de 2.016, ha sido dictada la presente resolución, con los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- El día 15 de abril de 2.016, tuvo entrada en este Tribunal Superior de Justicia, querella presentada por la Procuradora Dña. Julia Pulido Royal, en nombre y representación de Leoncio , contra DN. Victoriano , DÑA. María Milagros , y DÑA Esther , Magistrado/as de la Sección nº NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , por delitos de los artículos 446 y 447 del Código Penal ; dictándose Diligencia de Ordenación por la Letrada de la Administración de Justicia el día 25 de abril de 2016, acordando dar traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad de la querella interpuesta.



SEGUNDO .- En virtud del escrito presentado el día 12 de mayo de 2016, el Ministerio Fiscal propuso la inadmisión de la querella por estimar que los hechos en ella relatados carecen de relevancia penal alguna, interesando el archivo de las actuaciones. Por Diligencia de Ordenación de 18 de mayo, se acordó como día de deliberación, votación y fallo, el 31 de mayo de 2016, a las 10.00 horas.

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala, la Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Hechos invocados en los que se sustenta la querella interpuesta y requisitos de admisibilidad-.

De acuerdo con el propio escrito de querella presentado, el querellante funda la misma, en que con fecha 24 de marzo de 2010 el Juzgado de lo Penal nº3 de Madrid, dictó sentencia condenando al Sr. Leoncio como autor de un delito de coacciones, sentencia que fue recurrida ante la Audiencia Provincial, recayendo la tramitación del recurso a la Sección nº 30, Rollo de Apelación 191/10, dictándose sentencia el día 13 de diciembre de 2010, cuyo fallo confirmaba la resolución recurrida y, además, contenía el pronunciamiento de que se dedujera testimonio al Ministerio Fiscal para que promoviera la persecución de la actuación del Sr.

Leoncio en el juicio que en turno de última palabra acabó su alegato esbozando la expresión 'me cago en su puta madre', sin dirigirla hacia nada, ni nadie concreto, por si el citado comentario pudiera ser constitutivo de delito. El citado testimonio dio lugar a la incoación de Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, por delito de injurias contra la Magistrada Aurelia , siendo las mismas archivadas y sobreseídas por el citado Juzgado, según auto de 20 de junio de 2011 (doc. 5). Integrando la resolución dictada por los Magistrados querellados un delito de prevaricación, ya que la citada manifestación no sería constitutiva de delito de injuria alguno, solo una expresión de pensamiento que no revestiría los caracteres de delito, además el delito de injurias es un delito de los denominados privados, solo perseguibles a instancia de la persona agraviada nunca de oficio, por lo que la decisión adoptada, se trata de una decisión manifiestamente injusta.

Los hechos anteriormente descritos son calificados por el querellante como por delito de prevaricación de los artículos 446 y 447 del Código Penal .

Presentada querella contra el citado Magistrado, la misión de esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid debe limitarse, en este momento, a determinar si para su conocimiento es o no competente esta Sala y en caso de serlo, si procede o no su admisión a trámite.

En cuanto al primer aspecto, el artículo 71 de la LOPJ establece que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma extenderá su jurisdicción al ámbito territorial de ésta, así como el artículo 73.3. b), del mismo texto legal , dispone que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá de 'La instrucción y el fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.', -siendo competente, según el artículo 57.1 apartado 3º de la LOPJ , la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo solo para conocer de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia-.

En consecuencia, siendo los querellados Magistrados de la Sección nº NUM000 de DIRECCION000 , e imputándole al mismo un delito cometido en el ejercicio de sus funciones en el órgano judicial del que son titulares , ésta condición de la persona contra la que se dirige la querella determina por lo tanto la competencia de esta Sala para su instrucción, y el enjuiciamiento, en su caso, de la presente causa.



SEGUNDO.-Sobre la naturaleza penal o no de los hechos y admisión o no de la querella presentada.- 1.- Doctrina y Jurisprudencia sobre la prevaricación .- Tal como estable, de forma reiterada, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el delito de prevaricación judicial, tanto en su modalidad dolosa como imprudente, precisa de un elemento objetivo: la injusticia de la resolución, cuya determinación, no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles. En palabras de la sentencia de 20 de diciembre de 2013 , el carácter objetivo de la injusticia supone que el '....apartamiento de la función judicial propia del Estado de Derecho se da cuando, como ya se dijo, la aplicación del derecho se ha realizado desconociendo los medios y métodos de la interpretación del derecho aceptable en tal Estado de Derecho....'.

Tal y como estable la STS. 101/2012 de 27.2 EDJ 2012/17095, ·en la interpretación de la justicia de la resolución esta Sala ha acudido a una formulación objetiva, de manera que, como señala la STS. 755/2007 de 25.9 EDJ 2007/159300, puede decirse que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ 2002/35937), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo EDJ 2002/16913) o cuando la resolución adoptada - desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero EDJ 2002/1475). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que el sujeto activo del delito no aplica la norma dirigida a la resolución del conflicto, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico jurídico aceptable'.

De la citada jurisprudencia se desprenden los dos elementos que integran la prevaricación. Desde una formulación objetiva la esencia del delito de prevaricación radica en el quebrantamiento del Derecho cuando la aplicación del mismo no resulta objetivamente sostenible, exigiéndose una indudable infracción del Derecho, por lo que allí donde caben varias conductas y decisiones objetivamente sostenibles o donde existen dudas fundadas, no buscadas, en la interpretación del Derecho, la elección de una u otra de estas interpretaciones posibles, no dará lugar a una acción prevaricadora, dado que el juez se habrá mantenido dentro de lo jurídicamente aceptable. En cuanto al elemento subjetivo en la prevaricación dolosa es plasmado en la expresión 'a sabiendas ' no es otra cosa que la inclusión expresa del dolo, en el sentido de que el autor debe tener plena conciencia del carácter injusto, de la resolución que dicta. En cuanto a la prevaricación culposa del art. 447 degrada la parte subjetiva al establecer que basta que la resolución sea dictada por imprudencia grave o ignorancia inexcusable, pero agrava la parte objetiva, al exigir que la resolución sea manifiestamente injusta ( STS. 962/2006 de 19.9 EDJ 2006/282143).

El tipo de prevaricación por imprudencia tiene -según se dice en la STS. 333/2006 de 15.2 EDJ 2006/311711 - una estructura doble en el sentido que diferencia la conducta imprudente o negligente propiamente dicha y la ignorancia inexcusable, la primera hace referencia a supuestos de desatención, ligereza o falta de cuidado graves, mientras que la ignorancia inexcusable significa no rebasar el umbral mínimo del conocimiento exigible, en este caso a un juez o magistrado, es decir, se trata de un error provocado por la propia falta de conocimiento o información del sujeto del delito, imputable al mismo, lo que es causa de la sentencia o resolución manifiestamente injusta.

2.- Aplicación al presente caso .- Del detenido examen de las actuaciones, esta Sala considera que la querella presentada no tiene justificación, ya que, para poder admitir a trámite la misma, se requiere tanto que el hecho contenido en el relato fáctico sea susceptible de ser subsumido en algún precepto penal, como que se ofrezca en la querella algún elemento o principio de prueba razonable sobre su realidad ( Auto Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2013 ).

En el supuesto analizado, no se acredita nada con respecto los citados indicios de delito, ya que no podemos hablar de resolución manifiestamente injusta, dictada dolosamente o por imprudencia, basada en que un Tribunal acuerda 'dar traslado al Ministerio Fiscal, para que, en su caso, promueva la persecución de la actuación del acusado, en relación a la frase que profirió en el acto del juicio ', en primer lugar, porque hay que distinguir entre la 'incoación de oficio', con la 'perseguibilidad de oficio' de determinados delitos, y en los supuestos de los delitos perseguibles a instancia de parte, en los que al propio tiempo el Juez manifiesta su conocimiento personal sobre unos hechos presuntamente delictivos y expresa su voluntad de investigarlos o de ponerlos en conocimiento de quien puede hacerlo, como ocurre en este caso, no podemos hablar de perseguibiblidad sino, en su caso, tal y como expresamente se hace constar en la sentencia de 13 de diciembre de 2010 , de incoación del procedimiento o transmisión de la noticia criminis , puesto que es obligación de la autoridad o funcionario público promover la persecución de delitos y sus responsables, hasta el punto de que su conducta omisiva puede dar lugar al delito tipificado en el art. 408 del Código Penal , no se trata de la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar la notitia criminis de cualquier delito, pues tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado ( STS.

198/2012 de 15.3 ).

Por otro lado, en los supuestos de injurias vertidas en juicio tal y como ocurre en este caso, el artículo 215 del Código Penal vigente en el momento en que se dicta la sentencia que se tacha de prevaricadora, exige la licencia del Juez o Tribunal que conociera o hubiera conocido de los hechos; además, cuando la ofensa se dirija contra funcionario, autoridad o agente de la misma - y en este caso, tal y como se desprende de la sentencia, las palabras vertidas en principio iban dirigidas a la Jueza Aurelia -, el mismo precepto señala que 'se procederá de oficio', como excepción al requisito de querella de la persona ofendida.

Y, en segundo lugar, porque de la documentación que se acompaña, no podemos afirmar que la manifestación del aquí querellante vertida en juicio, no sea constitutiva de delito alguno, por el hecho de haber sido sobreseida la causa, ya que sólo se acompaña con la querella un auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, de fecha 20 de junio de 2011 , en el que no consta ninguna identificación con respecto a las personas implicadas, solo el número de procedimiento 249/2011, el que se acuerda no el sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito, sino el sobreseimiento provisional conforme al art. 641.º de la LECrim ., ya que 'de lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa'.

Como consecuencia de lo analizado, podemos afirmar que 'prima facie ' la resolución analizada no es contraria a derecho, ya que la decisión de los Magistrados/as no solo es objetivamente sostenible, sino la correcta, y por tanto, tampoco es manifiestamente injusta, como es exigible para la prevaricación culposa, tal y como hemos analizado, -pues si bien en la misma se degrada la parte subjetiva, se agrava la objetiva, por lo que debemos estar ante una palmaria injusticia-, que no se desprende de lo alegado por el querellante, ni de la documentación aportada.

3.- Conclusión.- Por todo lo anterior, y como viene poniendo de manifestó esta Sala en supuestos de la misma naturaleza, pudiéndose citar el Auto de 12 de Mayo de 2015, Recurso 34/15, de 14 de Enero de 2.013, Recurso 26/2.012, y de 1 de Octubre de 2.012, Recurso nº 16/2012, entre otros muchos, sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de veintiséis de Mayo de 2009 , con cita en el Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000 , ' la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997 22 de julio ) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya ' ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un 'ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así por el contrario en aquellos casos, en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal, como ocurre en el presente caso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

No ha lugar a admitir a trámite la querella que ha sido presentada ante este Tribunal Superior de Justicia, por la Procuradora de los Tribunales la Procuradora Dña. Julia Pulido Royal, en nombre y representación de Leoncio , contra DN. Victoriano , DÑA. María Milagros , y DÑA Esther , Magistrado/as de la Sección nº NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a la Procuradora querellante, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de súplica en el plazo de tres días ante esta Sala.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe,