Auto Penal Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala de lo Civil y Penal
Diligencias Indeterminadas núm. 5/2019
-Querella de procuradora Sra. Dª Anna Camps Herreros
AUTO Nº 27
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 18 febrero 2019.

Antecedentes

PRIMERO. - La procuradora de los tribunales Sra. Dª. Anna Camps Herreros, en representación de D. Laureano , que también actúa y firma como letrado en ejercicio, presentó el pasado 14 enero 2019 una querella contra el Ilmo. Sr. Fiscal D. Manuel , atribuyéndole indiciariamente la presunta comisión de un delito de omisión del deber de perseguir delitos ( art. 408 CP ), en su condición de Fiscal Delegado en Barcelona de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada , responsable de las D.P.

núm. 3652/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona, que dio lugar al Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 94/2012 de la Sección 9ª de la Audiencia provincial de Barcelona.



SEGUNDO.- Por providencia de 22 de enero pasado le fue dado traslado de la referida querella a la Fiscalía Superior de Cataluña para que informara sobre la competencia de esta Sala para decidir sobre su admisión y sobre la admisión de la misma, lo que realizó oportunamente mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaría de la Sala en 11 de febrero pasado.

Ha sido ponente de la presente resolución el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Es competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la instrucción y el fallo de las causas penales seguidas contra jueces y magistrados, así como contra fiscales, en virtud de lo dispuesto en el art. 73.3.b) LOPJ y en el art. 60 y DA1ª EOMF, por delitos o faltas supuestamente cometidos en el ejercicio de sus funciones en esta Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no le corresponda al Tribunal Supremo.

Resultando del relato de hechos contenido en la querella que los mismos se refieren a un presunto delito relativo al ejercicio de funciones propias del Ministerio Público en el territorio de Cataluña por persona que ostentan la condición de fiscal, es procedente asumir la competencia para resolver sobre lo solicitado por el querellante.



SEGUNDO.- En orden a decidir sobre la admisión de una querella, como hemos advertido en otras ocasiones, el TC ha declarado que, en el marco del art. 24.1 CE , no existe un derecho incondicionado a la apertura y a la completa sustanciación del proceso penal, sino solo a obtener un pronunciamiento motivado, incluso liminar, del Juez o Tribunal en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese de manera inteligible las razones por las que, en su caso, inadmite su tramitación, de forma que permita el eventual control jurisdiccional por medio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, todo ello independientemente de la parquedad o de la concentración del razonamiento ( SSTC 148/1987 de 28 sep . y 94/2001 de 2 abr .), es decir, sin que se exija una contestación pormenorizada de todos y de cada uno de los argumentos utilizados en apoyo de la pretensión inadmitida ( ATS2 9 ene. 2007 -rec. nº 20274/2006 -).

Por otra parte, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el art. 313 LECrim dispone que no proceda la admisión a trámite de una querella -aceptada que hubiere sido la competencia para conocer de ella- cuando los hechos a que se refiera no sean constitutivos de delito.

Respecto a esta previsión, que es formulada en la ley procesal penal de manera negativa, la jurisprudencia del TS viene considerando que el carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse por dos razones: una, porque los hechos contenidos en la querella no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal; y otra, cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de dichos hechos, no se ofrezca en la querella ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo, aunque sea indiciario, puesto que la valoración de su significación penal no puede hacerse exclusivamente a resultas de que pudieran ser acreditados en la instrucción subsiguiente (cfr. AATS2 16 nov. 2009 -rec. nº 20449/2009 - y 26 sep. 2011 - rec. nº 20442/2011 -).



TERCERO.- La querella se refiere a la actuación del fiscal querellado en las Diligencias Previas núm.

3652/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona, procedimiento conocido públicamente como ' Caso Riviera-Saratoga ', que acabó siendo juzgado por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo P.A. núm. 94/2012) y dio lugar a la sentencia de 27 mayo 2014, por la que el querellante, a la sazón Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía y Jefe de la Sección 1 ª de la UCRIF en Barcelona, fue condenado, además de otros, como autor responsable de un delito de falsedad documental ( art. 390.1.4º CP ) y otro de cohecho ( art. 419 CP ), condena que, sin perjuicio de la rebaja de las penas correspondientes, fue confirmada en lo sustancial por la Excma. Sala Segunda del TS en sentencia de 23 septiembre 2015 .

Según la querella y por lo que se refiere al delito de falsedad que fue el que determinó que el querellante perdiera su condición de inspector del CNP, por Resolución de 1 marzo 2016 de la Secretaría de Estado de Seguridad , la sentencia condenatoria imputaba, en síntesis, al querellante haber falseado la verdad en el atestado policial núm. NUM000 de la UCRIF, de fecha 13 agosto 2007, al no hacer constar en él el hallazgo de ciertas cantidades de drogas y de determinadas joyas halladas aparte de otros efectos, tales como pasaportes de mujeres extranjeras en el interior de una taquilla sita en dependencias policiales de la UCRIF, perteneciente a otro policía (D. Segundo , a la sazón Inspector Jefe del Grupo I de la Sección 1ª de la UCRIF), en aquellos momentos en permiso por vacaciones, cuya cerradura había sido forzada por persona o personas desconocidas.

El querellante sostiene que decidió en su día omitir la constancia de dichos efectos en el atestado con conocimiento de su superior jerárquico (D. Torcuato , Comisario Principal, Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras ), a la espera de levantar acta en presencia del interesado (Sr. Segundo ) cuando volviera de sus vacaciones y de realizar las pertinentes comprobaciones sobre su procedencia y su relación con otros atestados policiales, así como que, el mismo día 13 agosto 2007, depositó las drogas y las joyas en otra taquilla de las dependencias de la UCRIF, de la que, sin embargo, también ese mismo día, fueron sustraídas -supuestamente- por el policía implicado (D. Segundo ), sin que hayan podido ser recuperadas.

Dice el querellante que la conducta de este policía (D. Segundo ) quedó suficientemente acreditada mediante su confesión recogida en las Diligencias Policiales núm. 1144/2007 de 20 septiembre 2007 dijo entonces que retiró las joyas de la taquilla para devolvérselas a su madre y a su esposa y en el Atestado núm.

NUM001 de 8 octubre 2007, que se unieron como ampliatorias al atestado confeccionado con ocasión del robo inicial en la taquilla del Sr. Segundo y se incorporaron a las D.P. núm. 3652/2007 por el Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona, sin que el fiscal querellado se preocupase de esclarecer la procedencia y la posesión de las drogas y de las joyas halladas en su día 13 agosto 2007 en la taquilla del Sr. Segundo y desaparecidas después, ni tampoco de la de los demás efectos ' ajenos a los utilizados por la Policía en su actividad diaria ' encontrados allí 44 pasaportes pertenecientes a ciudadanos extranjeros, 2 carnés de conducir, 1 caja con diferentes piezas de armas y otros efectos , ni tampoco de investigar la responsabilidad del Sr. Segundo en tales hechos.

El querellante alega, además, que el fiscal querellado ignoró intencionadamente que el 22 octubre 2007 una ciudadana extranjera ( Ariadna ) denunció que le habían sustraído unas joyas mientras estuvo detenida por el Grupo I de la Sección 1ª de la UCRIF y que esas joyas fueron vistas por última vez en el despacho del Sr. Segundo ; y que la Policía científica de la Brigada Provincial hizo fotos de los objetos hallados en la taquilla forzada del Sr. Segundo que no aparecieron en la otra taquilla el 21 septiembre 2007, entre ellas la de la bolsa donde se depositaron las drogas y la joyas, fotos que luego han desaparecido o han sido borradas inexplicablemente.

Pese a lo que el querellante considera evidencias indiscutibles de tales hechos, el fiscal querellado y el Juzgado de Instrucción sigue diciendo el querellante no hicieron nada por esclarecerlos bajo ' el convencimiento ', inducido por las declaraciones del Sr. Segundo , de que todo era debido a ' una manipulación ' del querellante para perjudicarlo.

El querellante sostiene, en definitiva, por un lado, que él actuó en todo momento siguiendo las instrucciones del Comisario Jefe de la Brigada y, por tanto, sin incumplir los deberes de su cargo ni abusar del mismo, y el Sr. Segundo , en cambio, faltó evidentemente a la verdad en las declaraciones que prestó en las Diligencias Previas núm. 3652/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona y en el Rollo P.A. núm.

94/2012 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y, por otro lado, que la conducta omisiva del fiscal querellado propició que, a la postre, el Sr. Segundo no fuera imputado por un delito de malversación de caudales y efectos públicos ( art. 432 CP ) y que el querellante, en cambio, fuera injustamente condenado por un delito de falsedad documental y perdiera su condición funcionarial, según se desprende del contenido de las resoluciones judiciales condenatorias.



CUARTO. - Sucede, sin embargo, que en la sentencia de 27 mayo 2014 de la Audiencia Provincial de Barcelona , por la que se condenó al querellante por un delito de falsedad documental -además de otro de cohecho-, se dice al respecto que: ' La acusación del Ministerio Fiscal se centra en la llamada falsedad ideológica que en este caso ha consistido en que no se han incorporado al atestado que se levanta con ocasión de la reseña de los elementos que se encuentran en el interior de la taquilla del Inspector Segundo , concretamente pasaportes y documentación de mujeres del Club Saratoga, drogas (cocaína y hachís) y joyas. No se discute que estas drogas y joyas estaban. No se discute ni la autoría en cuanto que el acusado es funcionario público, y estaba actuando como tal, y por tanto no como particular, y que se trata de un documento oficial como era el atestado.

La Sala no va a entrar en la forma en que se procedió a la comprobación de los efectos que estaban en el interior de la taquilla que había sido forzada . Sobre como ocurrió ello se han hecho muchas conjeturas. Pero lo que si es cierto, es que una vez constatado el forzamiento de la taquilla se hace intervenir a los agentes de policía científica y se exponen sobre la mesa los objetos hallados y se fotografían, entre estos se encuentran, en ello están todos de acuerdo, sustancia estupefaciente, cocaína y hachís y joyas.

Estos efectos no se hicieron constar en el atestado levantado ni tampoco el hallazgo de fotocopias de pasaportes de mujeres que se alojaban en el Club Saratoga, y esta es la imputación, que ante el hallazgo de sustancia estupefaciente y joyas no se reseñan .

Durante el juicio se ha invertido tiempo en este tema ya que han declarado agentes tanto de la policía científica, como los que estaban en el grupo 1º y usaban dependencias contiguas, sin que haya podido arrojarse certeza sobre cómo ocurrieron los hechos quien forzó el armario, porque se sacaron los objetos sin la presencia del usuario en este caso el inspector Segundo ; porque inexplicablemente se borraron las fotografías que eran la prueba de que habían joyas y permitían su identificación, así como en relación a la sustancia estupefaciente.

Se concluye que se sacaron los objetos, que se depositaron en la mesa del jefe de grupo en el despacho, que se fotografiaron y que se guardaron de nuevo en otro armario cuya llave se la quedo Segundo ; cuando, con posterioridad, se procedió a la apertura de ese armario habiendo orden judicial para ello, los objetos que indicamos ya no estaban así lo hemos declarado probado. Pero de estos hechos, por los que se ha seguido expediente disciplinario y que evidencian gruesas irregularidades, a los efectos de esta causa importan solo en lo que es objeto de imputación, que se concreta en no haber consignado el hallazgo en el atestado, lo cual puede integrarse en el delito de falsedad en documento oficial .

Desde luego no haberlo consignado obedeció a una finalidad pensada por parte del acusado que estaba al mando de la investigación. El Ministerio Fiscal atribuye la orden de no reseñarlo a la finalidad de evitar que 'sus superiores o persona alguna pudiera extender sospechas de los tratos policiales con los clubs por parte de quien debía hacerlo (hecho V)'. Quedará en su fuero interno el por qué no lo hizo. Esa decisión inicial luego se intentó rectificar al dar cuenta verbal y ser obligado a ponerlo por escrito, momento en el que ya no se hallaron los objetos. Con lo que queremos significar que se intentó una 'protección' al inspector, al cuerpo de policía en general -él dijo en sus declaraciones en el expediente disciplinario, ratificadas 'que lo dijo de forma verbal al Sr. Torcuato porque consideraba que era delicado ponerlo por escrito, primero lo tenían que saber los jefes de forma verbal' (fol. 275 legajo documental caja1 contendora 6)-, o no sabemos; pero el hecho es que no se indicó. Y es evidente que una persona de la edad, antigüedad, experiencia y carrera profesional como Laureano , que tenía un cargo de jefatura, no podía desconocer la importancia de la omisión .

Por otra parte el ponerlo o no, tenía una trascendencia. Pues más allá de constatar las posibles irregularidades por no seguir el protocolo en el depósito de los efectos en la comisaría (al guardarse en la taquilla personal joyas, pasaportes, drogas etc.), la omisiónsignificaba 'formalizar' la realidad de que el hecho no existía, pues quedaba indocumentado y por tanto se dejaba de nuevo en manos del inspector, en cuya taquilla se habían hallado, el destino de los mismos truncando la posibilidad de haber investigado y contrastado el origen de las joyas y la sustancia estupefaciente. Ello teniendo en cuenta además que había denuncia por la desaparición de joyas en la sede de la comisaria a raíz de una operación policial en la que había participado el inspector Segundo .

Así que en el propio juicio hemos escuchado que las joyas eran propiedad particular de la esposa y madre del acusado Segundo (su declaración) y la de su esposa Loreto testigo NUM002 CNP TIP NUM003 , la descripción que han hecho de las mismas, la declaración de la testigo NUM004 Matilde , denunciante de su desaparición, explicando cómo eran los envoltorios de las joyas que dice haber entregado en comisaria, y las intervenciones de los agentes de policía científica testigos NUM005 CNP TIP NUM006 , testigo NUM007 CNP TIP NUM008 , testigo NUM009 CNP TIP NUM010 y testigo CNP NUM011 TIP CNP TIP NUM012 , testigo NUM013 CNP TIP NUM014 , testigo NUM015 CNP TIP NUM016 y testigo CNP NUM017 TIP, con las explicaciones que han dado, la descripción de los objetos etc.

Pero la realidad es que nunca más se supo de estos objetos . Después de haber sido fotografiados los efectos por policía científica, estas fotos desaparecieran del reportaje con la pobre excusa de que, lo que se investigaba era el robo de la taquilla y no su contenido, lo cual no pueden entenderse más que en clave de los manejos de unos y otros para que se perdiera el rastro, pues en la duda la policía diríamos que lo guarda todo, y en el fondo conseguir lo que ha ocurrido, que no se encontraran esa joyas, que no se pudiera comprobar si correspondían a la denunciante Matilde , y que tampoco se pudiera comprobar si la sustancia estupefaciente hallada correspondía a diligencias policiales -que quizás por mala práctica se hallaban en la taquilla de un policía en lugar de estar en un depósito de efectos o haber sido destruidos dejando constancia- solo beneficia a Segundo , ello no pasa desapercibido.

Por tanto más allá de la percepción desagradable e inquietante que hemos tenido de luchas internas dentro de la sección Investigación de la UCRIF, entre ésta y la Brigada de Científica y de la evidencia de mutuas sospechas, rencillas y venganzas para apoyar o desacreditar a uno o a otro según lealtades que no comprendemos, declaraciones para exculparse, de pruritos personales para encabezar la investigación, posturas justificables solo desde la prevención y la auto protección, que solo hacen daño a Cuerpo Nacional de Policía, ya que salpican innecesariamente al conjunto de quienes lo integran y siembran dudas sobre su manera de proceder cuestionando su trabajo diario, debemos constreñirnos al análisis del hecho de la omisión en el atestado . Una omisión que falsea el documento pues al no hacer constar la existencia de los efectos se omiten elementos que, de haberse reflejado, hubieren sido objeto de investigación .

Debemos significar con la mayor contundencia que los hechos son muy graves . En nuestro trabajo diario, en la judicatura en el ámbito penal, los Tribunales partimos de la total credibilidad que ofrecen los agentes de policía que intervienen, y a lo que reflejan en los atestados que confeccionan. Un alto porcentaje de las sentencias condenatorias se basan en testimonios policiales que vienen a juicio a explicar lo que consignaron en el atestado y su correspondencia con los hechos en los que intervinieron y denunciaron, en definitiva sobre lo que hicieron constar en los atestados. Los [jueces] y las juezas de Instrucción se basan en los atestados para apreciar la concurrencia de indicios, para acordar medidas cautelares restrictivas de libertad a ciudadanos y ciudadanas, y es en base a los atestados y los datos que aportan que se acuerda proseguir la investigaciones, por ello la conducta tiene una dimensión y gravedad en la forma de hacer que nos parece merecedora del reproche penal que se hace por el Ministerio Fiscal.

En otro orden de cosas la jurisprudencia ha admitido la finalidad de comisión por omisión en este delito, cuando el funcionario prescinda al narrar los hechos o de consignar elementos esenciales, teniendo la obligación de hacerlo; siendo que esta omisión varía esencialmente los efectos del mismo. En este caso con independencia de las motivaciones que tuviera Laureano para no hacer constar ello en el atestado.

Al folio 63 y 64 de las actuación en la caja 2.1 consta un oficio del comisario principal Torcuato Testigo NUM018 CNP TIP NUM019 , indicando que la omisión de Laureano fue explicada en la minuta que este confeccionó y que Laureano recibió la orden de ampliar el atestado y reflejar todo en el mismo, el día 13 de agosto, mediante un nuevo atestado con inventario de todo lo que había en la taquilla , orden transmitida el día 17 de agosto. Habiendo declarado en juico que 'El atestado es una comunicación de hechos presuntamente delictivos con efectos no meramente administrativos como si fuera una simple minuta. Claro! levantó un atestado al que le faltaban cosas, quedó aplazado a que Segundo volviera de sus vacaciones'.

En la misma caja 1.2 (fol. 65 del escaneado y 335 en papel), consta la minuta ampliatoria de Laureano en la que dice que no ha incluido la droga porque el propio Segundo (al que llamaron para que fuera a la comisaria ya que estaba de vacaciones) dijo ese día que todo estaba relacionado con diligencias policiales en las que el referido inspector había sido instructor , y que de haberse incluido podía parecer un persecución policial, aparte de que las diligencias abiertas eran por un robo y que siendo un asunto delicado primero los debía saber la jefatura.

En juicio Laureano ha ratificado todo lo que había indicado por escrito, fue un decisión tomada a conciencia priorizando la información interna , lo cual tratándose de unas 20 papelinas que podrían ser de cocaína (no se aplicó el reactivo), y 60 o 70 gr. de hachís, aparte de las joyas, como él y quienes lo vieron dicen, nos parece que no puede excusarse en los argumentos que esgrime , que tendrán valor en su fuero interno pero que desde luego implican una omisión que encaja en la figura del art. 390.4º del CP , pues se falta a la verdad en la narración de los hechos, de forma directa palmaria y en contra del criterio policial de actuación.

Además desde el momento en que decidió ver lo que hay dentro de la taquilla, equivocadamente o no, pues se examina y manipula sin presencia del coacusado Segundo , hay versiones contrapuestas sobre quien tocó primero en el interior del armario si Policía Científica o Laureano no se puede eludir el detalle de todo lo que se encuentra, y la decisión de excluir algún hallazgo comporta en este caso la consecuencia de la que hablamos. Queda únicamente por tratar si el hecho de que se lo hubiera dicho verbalmente al Comisario Principal, que le ordenó luego hacer el atestado completo, varía el sentido de la conducta, y creemos que no porque el acusado toma la decisión de priorizar que no trascienda, lo que entiende por intereses de la policía, alegando que quizás se podría tratar de un mala praxis policial, a lo que sabe que debe hacer, que es reseñarlo en el atestado pues no es un tema menor.

De manera que, aun dando por buenos los argumentos de la Defensa, entendemos que el delito se ha cometido ; por más que la finalidad de ocultación tuviera intereses 'altruistas'. Tal motivación a día de hoy no la conoce el Tribunal, pues si estamos a los hechos externos se aprecia que no se sabe quién saco en primer lugar los efectos del armario siendo las versiones contradictoras, es decir quien tuvo el primer contacto con el mismo, si la científica o el acusado; el encuentro de sustancia y joyas perjudicaba a Segundo , pero luego desaparecen materialmente y en constancia documental porque se borran las fotografías de los hallazgos. Cuando se intenta reseñar de nuevo el contenido por orden superior varios días después ya no se encuentra la sustancia estupefaciente, ni las joyas. Desde luego han pasado más cosas de las que han salido en el juico. Pero ello no empece a que debamos constreñirnos a examinar si se ha producido la conducta imputada .

Por lo expuesto entendemos que procede la condena por este delito al haberse cometido esta falsedad al narrar los hechos , falsedad que se consuma en el mismo momento en que se elabora el soporte documental en este caso el atestado que es cuando se hace constar el contenido del mismo, y en consecuencia que se ha desvirtuado la presunción de inocencia y procede la condena en el sentido indicado, lo que se reflejará en el en el fundamento correspondiente en cuanto a la graduación de la pena y en el fallo. ' Y en la sentencia de 23 septiembre 2015 de la Sala Segunda del TS se dice, sobre el delito de falsedad documental por el que ha sido condenado el querellante, que: ' Sexto. Bajo el ordinal segundo, como infracción de ley, de las del art. 849.1º LECrim , se ha denunciado por indebida la aplicación del art. 390.1. 4ª CP . En apoyo de la regularidad del comportamiento de Laureano , se argumenta que, a la vista del hallazgo, cumpliendo con el principio de jerarquía, lo puso en conocimiento del superior inmediato. También se indica que el responsable de la policía científica que intervino con ocasión de aquel decidió no incorporar al acta levantada la descripción del contenido de este; que Segundo , en su declaración, dijo a Laureano que los objetos se hallaban incursos en diligencias policiales; que fueron fotografiados y vistos por numerosos testigos; y depositados en otro lugar por orden del superior inmediato.

Pero lo cierto es que el motivo es de infracción de ley y, como tal, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos probados en un precepto legal. Por tanto, es de estos (apartados n.º 41-43) de los que hay que partir.

Pues bien, lo que allí consta es que Laureano instruyó el atestado por posible robo en un armario de las dependencias de la UCRIF, en La Verneda, en el despacho del jefe del Grupo I, que había sido utilizado por Segundo hasta su traslado, pero donde mantenía aún algunas de sus pertenencias. Entre estas se hallaban joyas, unos veinte envoltorios de lo que podría ser cocaína, 60/70 gramos de hachís, y copias de documentación, pasaportes de mujeres que habían estado en el Saratoga y pasaportes sustraídos.

Consta asimismo que Laureano , instructor de las diligencias, dio la orden de que no se hiciera constar en ellas nada de lo que acaba de reseñarse; comunicando luego el hallazgo al comisario jefe de la brigada, que le ordenó hiciera un nuevo atestado incluyéndolo. Entonces redactó una minuta interna explicando las razones de la omisión.

La sala de instancia, con buen criterio, ha considerado que Laureano , en sus funciones de instructor, estaba obligado a registrar todo lo hallado en un atestado específico , independiente del requerido por el robo, porque, como ya se ha dicho, lo encontrado, por sí mismo, tenía entidad suficiente para constituir una notitia criminis , a cargo, en principio de Segundo , no amparado en esa tenencia por ninguna razón legal ni reglamentaria. Y esto es algo que no pudo pasar desapercibido a Laureano , policía experimentado, perfecto conocedor de su oficio. De lo que se sigue que la omisión tuvo que ser deliberada y movida por un propósito de ocultación, que solo podría responder al fin de cubrir a Segundo , asimismo condenado en esta causa por sus relaciones con el Saratoga, en particular con su encargado.

El atestado, como se sabe, es un instrumento policial de constancia, destinado a documentar datos de posible relevancia criminal, para dar inicio o hacer que sean tratados en una causa de esta índole. Su naturaleza y su destino imponen al responsable de su confección la máxima fidelidad en la descripción del segmento de realidad que constituye su objeto. Esto precisamente, por la indudable trascendencia de cualquier alteración. Algo que se hace bien patente en el caso a examen, donde, merced al ilegal modo de operar de Laureano , lo que tendría que haber sido denuncia de un posible delito de tenencia de drogas ilegales, entre otros, contra un policía perfectamente identificado, quedó en la denuncia de un posible delito de robo sin autor conocido. Por tanto, cualquier banalización de lo sucedido es por completo inadmisible y debe ser rechazada .

Así las cosas, lo cierto es que Laureano (funcionario público) faltó ostensible y deliberadamente a la verdad en la narración de lo que estaba obligado a describir fielmente en un documento oficial, destinado a dar lugar a la apertura de una causa penal; claramente, con el fin de evitar este resultado .

La trascendencia criminal de la conducta y su encaje en el art. 390.1. 4º CP , es de una total obviedad , y el motivo solo puede rechazarse.'

QUINTO. - De cuando se lleva expuesto resulta, por tanto, que la Audiencia Provincial de Barcelona, primero, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo, después, han tenido ocasión de analizar que la conducta de falsedad documental por la que el querellante ha sido condenado es absolutamente independiente y no tiene nada que ver con la eventual responsabilidad penal o disciplinaria del Sr. Segundo por la posesión, el depósito y la disposición de los objetos hallados en su taquilla en 13 agosto 2007, puesto que no es ni puede ser objeto de discusión la sentencia condenatoria es firme que el querellante no reflejó dicho hallazgo en el atestado que levantó en dicha ocasión y que la excusa que dio para ello, aunque pudiera tenerse por cierta, es absolutamente intrascendente.

Por otra parte, la falta de constancia de dichos efectos en el atestado levantado en su día por el querellante, su definitiva desaparición y la pérdida de las fotografías tomadas por la Policía científica, que, entre otras cosas, impedirían obtener la convicción de que las sustancias halladas eran efectivamente drogas y de la ilícita procedencia de las joyas, unidas a la razonable convicción de que la inexplicable conducta del querellante tenía como objetivo incidir en la credibilidad del testimonio que pudiera prestar el Sr. Segundo sobre los hechos investigados en las Diligencias Previas núm. 3652/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona, justificarían suficientemente que ni el fiscal querellado ni el juez de instrucción no querellado adoptaran ninguna iniciativa inculpatoria por dichos hechos respecto al Sr. Segundo , ante la imposibilidad como dice el Fiscal de esta Sala en su informe de construir 'un alegato acusatorio consistente y sólido contra el Sr. Segundo '.

Téngase en cuenta que, como se dice en el auto TS2 de 4 octubre 2017 (RJ 20174282): ' es obvio que el Ministerio Fiscal actúa a través de órganos propios y se integra dentro del Poder Judicial con autonomía funcional, actuando con los principios de legalidad e imparcialidad, todo ello le otorga un espacio propio de autonomía de la decisión que aquél adopte de forma razonable como corresponde a toda actividad valorativa que se efectúa a partir de los concretos materiales analizados para determinar si tienen o no contenido incriminatorio desde la perspectiva acusatoria , y en el ejercicio de esta actividad valorativa la Ley no le obliga al Ministerio Fiscal a mantener una acusación si estima que no debe sostenerla ; dicho de otro modo, el Ministerio Fiscal tiene un discurso propio desde el respeto a la legalidad que inspira su actuación, legalidad que no aparece vulnerada por el exclusivo hecho de haber acordado el archivo de las denuncias ante él presentadas, por no ser los hechos constitutivos de delito, sin perjuicio del derecho que asiste a los denunciantes de reproducir sus denuncias ante la Autoridad Judicial, conforme al art. 773.2 LECrim .

En conclusión, y una vez más debemos recordar que no puede tener acogida en el ordenamiento jurídico la pretensión de derivar al circuito de justicia penal cualquier decisión adoptada por el Ministerio Fiscal dentro del ejercicio de su actividad, porque no coincida con las opiniones, ideas o creencias de los que no las compartan, sean personas físicas o jurídicas (ver en igual sentido ATS2 de 17 jul. 2007 -causa especial 20191/07-) '.

Y aunque no quiera compartirse este criterio, téngase en cuenta que como recuerda también el Fiscal de esta Sala en su informe, con cita de la sentencia del TS2 núm. 342/2015 de 2 junio , que a su vez cita de la sentencia TS2 núm. 1559/2003 de 19 noviembre el delito de omisión del deber de perseguir delitos, sancionado en el art. 408 CP es una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellena, en cuanto a sus exigencias típicas, con la mera pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídica o contraria a la legalidad, sino que se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos, contemplados por el tipo penal del art. 404 CP , por lo que: '...la omisión del art. 408 CP , como modalidad de la prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de 'torcer el derecho', aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo. En cuanto al elemento objetivo es lógicamente una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables' .

No hay nada en la querella que se examina, mucho menos si se la pone en relación con las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que condenaron al querellante por un delito de falsedad y por otro de cohecho, que sugiera ni siquiera mínimamente que la decisión del Ilmo.

Sr. D. Manuel de no dirigir acciones penales contra el Sr. Segundo , por la posesión y disposición de los objetos que el querellante dice que se hallaron en su taquilla el 13 agosto 2007, respondiera al deliberado y malintencionado propósito de infringir su deber de promover la persecución de los delitos de los que tuviera conocimiento cabal, positivado en los arts. 6 y 7 EOMF, por las razones que apunta el querellante en su escrito o por cualesquiera otras inasumibles, diferentes de las que las leyes procesales (LECrim ) y orgánicas (EOMF) le autorizan a adoptar con plena autonomía y libertad de criterio, previamente y al margen de las que puedan y deban adoptar los jueces y tribunales.

Por lo expuesto, procede rechazar a limine la querella interpuesta por D. Laureano , al no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno y, como ordena el art. 313 LECrim , decretar el archivo de lo actuado.

En su virtud,

Fallo

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA de CATALUÑA ha decidido: DECLARAR su competencia para conocer de la querella presentada por la representación procesal de D. Laureano contra el Ilmo. Sr. Fiscal D. Manuel por el supuesto delito de omisión del deber de perseguir delitos ; INADMITIR la indicada querella por no ser constitutivos del delito que se apunta en la querella ni de ningún otro; y DECRETAR el archivo de las actuaciones, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a la representación procesal del querellante y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que contra la misma solo cabe recurso de súplica ante esta misma Sala.

Así lo mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen.

Doy fe.