Auto Penal Nº 27/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 21/2022 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL-PLENO

Recurso de Súplica nº 21/2022

Procedente de la Sección 2ª, Rollo de Sala nº 36/2021

Expediente Extradición nº 23/2021//J.C.I. nº 5

A U T O Nº. 27 / 2022

Ilmos./as. Sres./as Magistrados/as:

D. Félix Alfonso Guevara Marcos

Dª. Ángela Murillo Bordallo

D. José Antonio Mora Alarcón

D. Francisco Javier Vieira Morante

Dª. Teresa Palacios Criado

Dª. Carmen Paloma González Pastor

Dª. María Riera Ocariz

D. Eduardo Gutiérrez Gómez

D. José Ramón González Clavijo

D. Juan Francisco Martel Rivero

D. José Ricardo de Prada Solaesa

Dª. Carolina Rius Alarcó

D. Juan Carlos Campo Moreno

D. Carlos Francisco Fraile Coloma

Dª. María Teresa García Quesada

Dª. Ana María Rubio Encinas

Dª. María Dolores Hernández Rueda

Dª. María Fernanda García Pérez

D. Fermín Javier Echarri Casi

Madrid, 28 de marzo de 2022

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 2ª de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional dictó, con fecha 25 de febrero de 2022, en el presente procedimiento auto, que acordó: ACCEDER, en esta vía judicial, a la extradición del D. Darío solicitada por las autoridades judiciales de los EEUU por los hechos y delitos a que se refieren los cargos recogidos en el acta de ACUSACIÓN FORMAL de 28 de mayo de 2021 en el caso número 21CR1623 JLS para comparecer a juicio ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de California.

SEGUNDO. -Notificado el anterior auto, fue recurrido en súplica para ante el Pleno de la Sala de lo Penal por la representación del reclamado, mediante escrito de 8 de marzo de 2022, que fue admitido a trámite por Diligencia de Ordenación de 9 de marzo de 2022, en la que se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal, que se ha opuesto al recurso en escrito de 10 de marzo de 2022.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones al Pleno, mediante providencia de 17 de marzo de 2022, se designó Ponente y se señaló para deliberación el día 25 de marzo de 2022.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Vieira Morante, quien expresa el parecer unánime del Pleno.

Fundamentos

PRIMERO. -El auto recurrido en súplica accedió a la extradición del reclamado para ser enjuiciado por hechos y delitos a que se refieren los cargos recogidos en el acta de ACUSACIÓN FORMAL de 28 de mayo de 2021 en el caso número 21CR1623 JLS para comparecer a juicio ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de California.

Frente a ese auto, la defensa del reclamado alega en el recurso los siguientes motivos de impugnación:

- Falta de concreción de los hechos.

- Falta de jurisdicción del Estado reclamante.

- Falta de doble incriminación

- Ser aplicable la doctrina Petruhhin.

Y, a los efectos de la composición de la Sala que debe resolver este recurso de súplica, entiende que los Magistrados que componen la Sección Segunda de esta Sala que han dictado el auto recurrido incurren en la causa de abstención 11ª del art. 219 de la LOPJ: 'Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia'.

SEGUNDO. -Con carácter previo a afrontar a resolución del recurso de súplica interpuesto, debe rechazarse de plano la abstención de los Magistrados que dictaron el auto recurrido.

La naturaleza de recurso no devolutivo que tiene el recurso de súplica, aun con la regulación especial que establece el artículo 15.2 de la Ley de Extradición Pasiva, obliga a la intervención en su resolución, por disposición legal, de los mismos magistrados que han intervenido en su resolución, sin perjuicio de que, como dispone ese precepto, no pueda ser designado ponente del recurso de súplica ninguno de los Magistrados que hubieran dictado el auto suplicado.

Al igual que ocurre con el recurso de reforma, en el que se encomienda al propio juez que lo dictó la posible revisión de sus resoluciones, en el recurso de súplica se atribuye por ley al mismo tribunal el conocimiento del recurso, lo que es incompatible con el apartamiento del conocimiento del asunto que ahora se reclama.

Este mismo Pleno tuvo ocasión de pronunciarse en este sentido, entre otros, en auto de 5 de marzo de 2009 (ROJ: AAN 120/2009 - ECLI:ES:AN:2009:120A), donde se dijo que al ser un recurso de súplica, no nos encontramos ante otra instancia, ni el Pleno de la Sala puede considerarse como superior, ni jerárquico, ni funcional de cada una de las secciones, que lo integran, y en consecuencia la alegación de la parte no puede ser acogida. Los magistrados que han dictado el auto objeto del recurso de súplica están obligados a participar en la resolución del presente recurso, en el que, a la vista de las alegaciones del recurrente, se ha de examinar la procedencia del recurso, como ocurre en todas las resoluciones susceptibles de recurso de súplica. El legislador no estableció la doble instancia en los procedimientos de extradición, lo que por la naturaleza del procedimiento de que se trata, enmarcado en los procedimientos de cooperación jurídica internacional, no resulta necesario con arreglo a los principios generales.

Y asimismo el Tribunal Supremo se ha pronunciado en igual sentido, entre otros, en auto de 10 de enero de 2020 (ROJ: ATS 156/2020 - ECLI:ES:TS:2020:156A): cuando el derecho a un Juez imparcial comporta que el Juez o Tribunal no haya tenido un contacto previo con el ' thema decidendi' ( SSTC 136/1992, de 13 de octubre , 157/1993, de 6 de mayo , 7/1997, de 14 de enero , 47/1998, de 2 de marzo y 11/2000, de 17 de enero , entre otras), la Ley Orgánica del Poder Judicial fija como causa de abstención y, en su caso, de recusación (art. 219.11 .ª) ' Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia', contemplando como causa de exclusión del juzgador por pérdida sobrevenida de imparcialidad respecto del objeto del proceso, únicamente en aquellos supuestos en los que la decisión que se encomienda al juez recusado viene mediatizada por el convencimiento que haya podido forjarse a partir de su participación en funciones jurisdiccionales previas; lo que no es apreciable en supuestos en los que el instructor, en virtud de un recurso no devolutivo específicamente previsto por el legislador, puede revisar su decisión.

TERCERO. - Concreción de los hechos por los que se solicita la extradición:

1. Alega la defensa del reclamado que los presuntos hechos delictivos por los que se reclama a su defendido no han llegado a ser concretados en ninguno de los documentos que citan el auto de 25 de febrero y que es objeto de la presente súplica, que genéricamente se refieren a los hechos que habrían sido llevados a cabo por una determinada organización criminal, sin llegar a individualizar qué hechos concretos son los que se imputan al reclamado.

Considera que en el acta de acusación, transcrita en el auto recurrido, no se individualizan hechos concretos en relación al reclamado, por lo que difícilmente podríamos determinar qué delito es el presuntamente cometido, y mucho menos valorar si concurre la doble incriminación, ya que lo único que se determina es que sería un distribuidor de la red Anom para usuarios finales delincuentes, actuación que no puede considerarse delictiva, pues no se puede atribuir a su defendido el conocimiento del uso que se fuera a dar a los dispositivos encriptados una vez realizada la venta.

2. Contrariamente a esa alegación, en el auto recurrido se especifican ampliamente los hechos imputados al reclamado.

Tras mencionarse en esos hechos la actividad de la organización ANOM como proveedor de dispositivos criptográficos protegidos que ofrece servicios de encriptado y dispositivos a organizaciones de la delincuencia internacional para facilitar actividades ilegales, recoge en esos hechos que el reclamado es, junto a otras personas, distribuidor de esta red ANOM para usuarios finales delincuentes, dedicados a actos de tráfico de drogas, lavado de dinero y obstrucción a la Justicia.

Constituida esta organización denominada ANOM, no como una entidad legal, sino como un grupo de individuos asociados de hecho, se especifica el distinto papel que ejercían unos y otros, distinguiendo entre los administradores, las personas influyentes, los distribuidores y los agentes. Como funciones de los distribuidores, entre los que incluye al reclamado, se señala en esos hechos que coordinan a los grupos de agentes de los dispositivos ANOM ENTERPRISE, reciben pagos por las tarifas de suscripción corrientes, envían los fondos relacionados (menos la ganancia personal) de vuelta a la empresa matriz y proporcionan apoyo técnico de segundo nivel, pueden borrar y volver a configurar los dispositivos remotamente, para lo que los Distribuidores se comunican y coordinan directamente con los administradores de ANOM ENTERPRISE.

Seguidamente especifican esos hechos los propósitos de ANOM ENTERPRISE:

A. Crear, mantener, usar y controlar un método de comunicación seguro para facilitar la importación, exportación y distribución de drogas ilegales a Australia, Asia, Europa y Norteamérica, incluidos los Estados Unidos y Canadá y para lavar las ganancias de tal conducta de tráfico de drogas;

B. Obstruir las investigaciones de las organizaciones de tráfico de drogas y lavado de dinero mediante la creación, manutención, utilización y el control de un sistema mediante el cual ANOM ENTERPRISE borraría las pruebas de tales actividades de manera remota;

C.- Enriquecer a los líderes, miembros y colaboradores de la empresa quedándose con el pago de la venta de cada dispositivo ANOM;

D.- Promover y mejorar la reputación y posición de ANOM ENTERPRISE y sus líderes, miembros y colaboradores;

E. Preservar y proteger las ganancias y la base de clientes de ANOM ENTERPRISE mediante actos de lavado de dinero;

F. Proteger a ANOM ENTERPRISE y a sus líderes, miembros y colaboradores de la detención, aprehensión y el procesamiento por parte de las autoridades de orden público;

G. Evitar la detección de su conducta ilícita, mediante entre otras cosas, el lavado ilegal de sus ganancias, la comunicación con dispositivos criptográficos y la transferencia ilegal de fondos obtenidos a criptomonedas, concretamente Bitcoins;

H. Evadir la aplicación de la ley, entre otras cosas, manteniendo la infraestructura técnica de la organización fuera de Estados Unidos; y

I. Aumentar el poder y las ganancias financiera mediante la promoción de ANOM ENTERPRISE ante los clientes y clientes potenciales.

Igualmente, esos hechos describen los mecanismos técnicos utilizados por la organización, como la utilización de servidores proxi para enmascarar la ubicación física de sus servidores, el chequeo frecuente de la ubicación de los servidores, las tarifas aplicadas en cada territorio, el conocimiento que tenían los administradores, distribuidores y agentes de ANOM ENTERPRISE de los clientes a los que estaban dirigidos los dispositivos, individuos que ellos sabían o que tenían motivos para saber que participaban en actividades ilegales, entre ellas, el tráfico internacional de drogas y lavado de dinero, de modo que esos integrantes de la organización ANOM distribuían y facilitaban la distribución de sustancias controladas por la ley federal, entre ellas, cocaína, metanfetamina y marihuana usando dispositivos ANOM.

Y mencionan asimismo que una de las actividades que realizaban los partícipes en esa organización era obstruir la aplicación de la ley, borrando los dispositivos que sabían que habían sido incautados por las autoridades del orden público para destruir las pruebas contenidas en ellos, o suspendiendo el servicio y eliminando el contenido de un dispositivo si los miembros de ANOM ENTERPRISE sospechaban que las autoridades del orden público o algún informante estaba usando el dispositivo como parte de una investigación.

De ese modo, concluyen los hechos, los administradores, distribuidores y agentes de ANOM ENTERPRISE facilitaban las actividades ilegales de sus clientes, entre ellas, el tráfico de drogas y el lavado de dinero, y ellos mismos usaban dispositivos ANOM para coordinar la distribución de las drogas y el lavado de dinero.

En la declaración jurada se dice igualmente (folio 52 del PDF unido como acontecimiento 128), en el resumen de los hechos del caso, que Darío se unió en asociación delictuosa con otros para contravenir la ley RICO participando en una serie de actos de delincuencia organizada, incluida la distribución de narcóticos. En el transcurso de la participación de Darío con Anom, Darío tomó, parte y facilito la distribución de dispositivos Anom a delincuentes en todo el mundo. Por lo menos dos de los clientes de Darío - sujetos cuyas cuentas de Anom fueron configuradas por sub-agentes controlados por Darío - fueron aprehendidos posteriormente por delitos relacionados con narcóticos. Además, el 4 de febrero de 2021, Darío utilizó, la plataforma de Anom para conversar acerca de vender 'algunas tapas' (es decir, cocaína) de Finlandia en Moscú. Separadamente, el 9 de marzo de 2021, Darío y otro usuario de Anom hablaron acerca de distribuir cocaína colombiana que sería canalizada a través de España en camino a Holanda.

En la declaración jurada en apoyo de la extradición (folio 78 y siguientes del PDF, acontecimiento 126), se dice: Aunque ningún distribuidor individual sabe acerca de todos los otros, todos saben que están trabajando con una red para distribuir el máximo número posible de dispositivos Anom entre losdelincuentes clientes. Anom procura enriquecer a los miembros, proteger y promover la reputación de Anom como la plataforma más segura de comunicaciones, y prevenir que las autoridades del orden público perturben las comunicaciones y operaciones activas de los delincuentes. Darío, así como los otros coacusados, a menudo se llaman 'hermano', entre sí. Además, los distribuidores de Anom coordinan entre sí para seleccionar miembros futuros de la empresa con el objetivo de sumar gente que refleje su meta compartida de ampliar el segmento de mercado, pero sin sacrificar el anonimato. Finalmente, la mayoría de los distribuidores tienen acceso a diversos 'portales', o un sistema interno para mantener los registros de la plataforma Anom. Estos portales corresponden a distintas áreas geográficas, permitiendo que cada distribuidor gestione el servicio para sus revendedores y clientes, y que 'controle' el área geográfica bajo su responsabilidad. Los portales también permiten borrar a distancia cualquier dispositivo dentro de su red.

Seguidamente, en la misma declaración jurada, al hablar de la participación de Darío, se dice:

- durante la investigación, Darío ha sido identificado como distribuidor internacional de dispositivos Anom con sede en España. Como distribuidor de Anom, Darío hacía llegar dispositivos Anom a manos de delincuentes reconocidos.

- El 2 de febrero de 2021, Darío le pregunto a otro distribuidor de Anom 'Necesitabas 3 teléfonos'. Dicho distribuidor contestó 'Si voy a verificar'. Esta conversación estuvo seguida inmediatamente de otra acerca de la distribución ilícita de píldoras normalmente de venta con receta. Durante esta conversación, Darío comento 'He visto en chats que necesitas píldoras y productos farmacéuticos tengo gente en el ambiente farmacéutico que puede pedir cualquier cosa que se necesite con un número cas y entregar en los Países Bajos y Alemania. Estoy enviándoles Anom lo más pronto posible para poder abrir un grupo'.

- El 16 de febrero de 2021, Darío tuvo una conversación con otro usuario de Anom en la que Darío acepto ayudar al usuario a obtener un nuevo dispositivo después de que las autoridades confiscaronel dispositivo anterior. Darío pregunto si el usuario necesitaba renovar, y el usuario aclaró que necesitaba cambiar el dispositivo porque la policía ahora tenía el dispositivo anterior'. Darío más adelante indicó al usuario de Anom que estaba pidiendo '50 [dispositivos] más para arreglar eso más si es necesario etc.'

- Finalmente, durante una conversación el 9 de marzo de 2021, Darío comento a otro distribuidor de Anom 'Que explote el cielo loco es bueno para Anom ahora, pero a largo plazo uno cree que cualquier cosa puede ser hackeada al final una vez que se pone atención y El distribuidor concordó con eso 'Si, ni siquiera estoy seguro de que sea verdad que está hackeado pero no voy a parar. . .. ' Darío contestó 'yo tampoco sigamos adelante hermano x.'...

- Darío utilizó la plataforma de ANOM para coordinar actividades de producción/distribución. Por ejemplo, el 4 de febrero de 2021, Darío indico a otro distribuidor de Anom que sabía de 'algunas tapas' (es decir, cocaína) en Finlandia y le preguntó a ese distribuidor si tenía algún cliente en Moscú. El distribuidor contestó 'Si trabajo mucho con Rusia. . . Ahora con corona es un poco difícil trabajar allá'. No obstante, Darío expreso interés en ampliar su negocio en esa área, contestando 'Si podemos vender allá puedo tener muy buen contrato solo para nosotros', y el distribuidor contestó 'Ok hablemos de los detalles el lunes'.

- El 9 de marzo de 2021, Darío y un usuario separado de Anom hablaron de traficar cocaína. El usuario de Anom comento a Darío, 'Te voy a dejar trabajar también con mi sistema de colo [Colombia]'. El usuario de Anom explico además 'Envío ahora en base sistema desde colombia. La pongo en cajas de cartón. Te muestro la foto.' El usuario de Anom luego pidió la dirección del domicilio de Darío e indicó que enviaría cajas con 200 gramos de cocaína que serían 'Sin perros ni escaneo' y que 'enviaría ahora durante 6 semanas cada semana'. Al día siguiente, el usuario de Anom envió varias fotografías donde aparecía la construcción de cajas y escribió 'Si hacemos maquinal. Podemos poner 100 gramos en cada caja'. Darío contestó 'Buen sistema hacemos algunos planes', a lo cual el usuariode Anom agregó que ahora envía 10 cajas por semana con 200 gramos de cocaína y 'cosas de turistas' en su interior. Según el usuario de Anom 'El mejor país donde enviar es España. Porque a España llega mucho tráfico de correos'. Darío contestó 'Excelente hermano entonces lo que necesito es una dirección o unidad normal'. El usuario de Anom contestó que Darío necesitaba una 'dirección normal', pero que Darío también necesitaría una 'empresa en España' que pida muchas cosas de Colombia 'Por ejemplo una empresa bananera'. Darío contestó 'De acuerdo hermano consigo algunas direcciones normales y tengo algunos españoles que tienen empresas juntémonos y hablemos'. Darío también indago '¿Que precio tienen ahora las municiones en los Países Bajos' (es decir, marihuana) El usuario de Anom contesto 'No me encargo de la hierba hermano . . . Solo me enfoco en esto.'

- Darío también está vinculado a incautaciones de droga realizadas antes este año... el 23 de marzo de 2021, el usuario de Anom Alejo fue aprehendido por las autoridades españolas. En el momento de ser aprehendido, Alejo poseía 3.5 kg de cocaína y €2,400. En la residencia de Alejo se incautaron también una báscula de precisión y €600. El teléfono Anom de Alejo tenía servicio a través de otro usuario de Anom que es subagente conocido de Darío. Además, el 23 de abril de 2021, las autoridades holandesas efectuaron una redada en un laboratorio productor de anfetamina/metanfetamina y aprehendieron a dos sujetos, incluido el usuario de Anom, Fermín. Las autoridades incautaron un dispositivo de presión, anfetamina base, P2P, ácido fosfórico, sosa caustica, acido fórmico, formamida, acido tartárico, acetona y metanol. Fermín había enviado fotos del laboratorio en un mensaje de grupo el 18 de abril de 2021. El otro usuario de Anom que fue aprehendido, quien también envió una foto del laboratorio, estaba asignado a un subagente conocido de Darío.

En la información complementaria remitida por las autoridades del Estado reclamante (acontecimiento 159), se recoge la declaración jurada complementaria del Fiscal en apoyo a la solicitud de extradición. En ella, aparte de aclarar que ANOM no es una entidad legal, sino un grupo de individuos asociados de hecho, y exponer la forma en la que intervino el FBI en relación a ANOM, a lo que posteriormente haremos referencia, precisa que las comunicaciones de Darío se iniciaron en noviembre de 2020 y siguieron hasta principios de junio de 2021, así como que (párrafo 12) la investigación acumuló cientos de fotografías de anfetamina, cocaína y metanfetamina sospechosas del dispositivo Anom de Darío, citando a continuación varias transacciones en las que estuvo implicado Darío con la recaudación de ingresos en efectivo, entre las que citan las realizadas el 24 de marzo, 3 de abril y 26 de abril de 2021. Y finalmente se dice en esa declaración jurada que, aunque la acusación formal no alega que Darío suministraba apoyo de segundo nivel o que borraba y reajustaba dispositivos de forma remota, en la gestión de revendedores, Darío vendió dispositivos Anom a organizaciones delictivas y las usaba en sus propias empresas de tráfico de drogas, y que según la revisión de los agentes del FBI, se cree que Darío operaba en España y posiblemente en el Reino Unido, y en particular era un distribuidor para esta red de usuarios delictivos en el sureste de España, vendiendo dispositivos Anom o llevando a cabo transacciones de narcóticos en su dispositivo encriptado a diario desde noviembre de 2020 hasta el 6 de junio de 2021.

Debe, por tanto, desestimarse el primer motivo del recurso.

CUARTO. -Jurisdicción del Estado reclamante:

1. Considera la defensa del recurrente que en ningún momento se atribuye a su defendido hechos cometidos dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos, no habiendo sido procesado por estos hechos algún ciudadano norteamericano. Añade que el reclamado nunca a estado en territorio norteamericano, ni puede ser relacionado con la organización delictiva, y que los hechos, caso de ser delictivos, habrían sucedido en España, por lo que aquí debería realizarse la investigación, siendo de aplicación el artículo III.b) del Tratado de Extradición con Estados Unidos.

2. Este artículo establece, en efecto: cuando el delito que motiva la extradición haya sido cometido fuera del territorio de la Parte Requirente, podrá concederse la extradición siempre que en la legislación de la Parte Requerida dicho delito cometido en similares circunstancias sea punible, y que el responsable no esté reclamado por otro Estado cuya jurisdicción sea preferente por razones territoriales y cuya solicitud tenga las mismas posibilidades de ser concedida.

En los hechos anteriormente descritos, recogidos en la solicitud de extradición, se atribuye al reclamado la participación en una organización criminal mediante la que se habría facilitado la comisión de delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales cometidos en varios países y en Estados Unidos, incluida California del Sur. Aunque nos fijáramos sólo en los hechos realizados por el reclamado, se describe su intervención en actos de tráfico de drogas en Países Bajos, Finlandia, Moscú, Colombia y España, en colaboración con las personas integrantes de esa organización que le habían facilitado los dispositivos ANOM. Es decir, se mencionan hechos realizados en varios territorios, también en España, con propósito de facilitar el tráfico de drogas realizado en varios países, incluso en Estados Unidos.

Debe tenerse presente que también el artículo 23 de la LOPJ considera en su apartado 4 competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en su apartado i), siempre que:

1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,

2.º cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.

Es decir, en las mismas circunstancias en las que aparecen cometidos los hechos por los que se efectúa la reclamación por EEEUU, la jurisdicción española sería competente. Unos hechos cometidos fuera de España por extranjeros, susceptibles de ser calificados de tráfico de drogas -como es la participación que se atribuye a este reclamado por su cooperación a las actividades ilícitas a través de los dispositivos que distribuyó-, en el seno de una organización criminal - en la que habría participado también el reclamado- con miras a la comisión del tráfico de drogas en territorio español, serían competentes los tribunales españoles para su enjuiciamiento, siempre que el responsable no esté reclamado por otro Estado cuya jurisdicción sea preferente por razones territoriales y cuya solicitud tenga las mismas posibilidades de ser concedida, como ocurre en este caso donde no consta se siga procedimiento alguno en otro país por estos hechos contra el reclamado.

QUINTO. -Doble incriminación:

1. Considera el recurso que los hechos que se imputan a su representado no son constitutivos de delito, pues se le atribuye la comercialización de dispositivos telefónicos encriptados y haber hablado de vender 'algunas tapas' de Finlandia a Moscú y acerca de trabajar juntos la distribución de cocaína, lo que no constituye siquiera actos preparatorios ni menos inicio de la ejecución, no existiendo en nuestro ordenamiento ninguna infracción penal cuya acción consista en distribuir aparatos telefónicos encriptados, con independencia del uso que, posteriormente, se les pueda o no dar a dichos aparatos.

2. Prescinden las alegaciones de la defensa del recurrente de varios hechos que se describen en la solicitud de extradición y la documentación que la acompaña.

La intervención que se atribuye en esos hechos al reclamado presenta los caracteres de una colaboración consciente en delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales.

En esos hechos se afirma el conocimiento del reclamado de la utilización que iba a hacerse, por personas dedicadas al tráfico de drogas y al blanqueo de capitales, de los dispositivos que ayudaba a comercializar; conocimiento que deducen incluso de la directa intervención del reclamado en un ofrecimiento de venta de drogas. Y este conocimiento de la participación en el facilitamiento de actividades ilícitas lo deducen igualmente las autoridades reclamantes de la extradición de la actividad de borrado de información de los dispositivos vendidos cuando eran requeridos tras su incautación por las autoridades o cuando le transmitían sospechas de estar siendo objeto de alguna investigación policial.

Se atribuye, por tanto, al reclamado ser consciente de que los dispositivos que distribuyó estaban directamente dirigidos a favorecer la comisión de delitos de tráfico de drogas. Los mensajes interceptados a los que antes se hizo referencia son inequívocos al respecto.

No resulta, sin embargo, de esos hechos la participación del reclamado en un delito de obstrucción a la Justicia. Ninguna de las conductas que contemplan los artículos 463 y siguientes de nuestro Código Penal tienen encaje en los hechos por los que se solicita la extradición.

Sin embargo, el borrado de datos a distancia que permitían los dispositivos distribuidos por el recamado, realizados por alguno de los integrantes de la organización delictiva de la que se dice formaba parte, constituye un acto más de cooperación con los delincuentes a los que prestaba apoyo. Aunque en nuestro ordenamiento jurídico no se contempla la figura de obstrucción a la Justicia que sanciona por separado la legislación estadounidense, esos actos obstructivos integran las conductas de cooperación en la actividad delictiva de tráfico de drogas, por los que también respecto a ellos debe considerarse cumplido el requisito de la doble incriminación.

SEXTO. -Delito provocado:

1. Se alega en el recurso, subsidiariamente a los demás motivos, que la base incriminatoria en contra del reclamado no es otra que su supuesta condición de comercial -agente según los términos del acta de acusación- de los equipos telefónicos encriptados ANOM; y que dichos equipos, y la estructura de funcionamiento de estos, no fue otra cosa que una añagaza del FBI norteamericano para provocar una serie de delitos, como recogen multitud de medios de comunicación internacionales. Considera así el recurso que la distribución de los equipos ANOM, de la cual se acusa a su representado, fue orquestada por el FBI a los efectos de poder rastrear las comunicaciones de varios miles de posibles, presuntos, potenciales delincuentes, debiéndose tener presente que es el FBI el que crea la red de distribución de los equipos ANOM para, ahora, inculpar al reclamado por distribuir los equipos ANOM, habiéndose tratado de una operación encubierta, perfectamente orquestada y con una finalidad prospectiva: facilitar equipos de comunicación encriptados para a través del conocimiento masivo de las comunicaciones que pasasen por dicho sistema buscar posibles delitos y sus responsables. Por ello, estima que de las distintas informaciones publicadas en los medios de comunicación, unidas a la afirmación efectuada por el propio estado reclamante relativa a que una fuente humana del FBI -que trabajaba en nombre del FBI-, hubiera tenido funciones 'gerenciales' en la organización, se desprende nítidamente la concurrencia del delito provocado, que impediría apreciar el principio de doble incriminación, dado que la actividad que atribuyen el reclamado es la que fue diseñada para hacerse por el propio FBI.

2. En la información complementaria recibida de las autoridades estadounidenses, se dice, en relación con el sistema utilizado por ANOM, que la tecnología tras el dispositivo encriptado de Anom fue inventada antes de que interviniera alguna agencia gubernamental. Anom Enterprise nunca estuvo controlada 'directa o indirectamente' por el Buró Federal de Investigación (FBI, por sus siglas en inglés) ni por la Policía Federal Australiana (AFP, por sus siglas en inglés). En vez de eso, desde octubre de 2019 hasta junio de 2021, los mensajes transmitidos por los dispositivos encriptados fueron desviados y revisados por el FBI y la AFP sin el conocimiento de los administradores, influenciadores, distribuidores y agentes de Anom Enterprise, ni de los usuarios finales de los dispositivos. Más adelante, esa información señala que ninguno de los gerentes de Anom pertenecía a una agencia gubernamental y que ninguno de los 17 gerentes acusados en la acusación formal eran miembros del aparato de seguridad del Gobierno español.

3. De los datos que aparecen en las actuaciones no se infiere que el FBI provocara la comisión de los hechos delictivos que se imputan al reclamado.

Lo que se deduce de la documentación extradicional es que, siendo conscientes las autoridades policiales estadounidenses del interés de organizaciones delictivas en tener un modo de comunicación encriptado que facilitara las actividades delictivas, aprovechó la puesta en funcionamiento de ANOM para introducirse subrepticiamente en el sistema y poder captar y desencriptar las comunicaciones que se realizaban a través de ese sistema. De ese modo, pudo acceder a los mensajes que se enviaban los integrantes de esas organizaciones delictivas, confiados en la aparente seguridad para ellos del sistema.

Esta intervención del FBI para lograr pruebas de las actividades delictivas que querían investigar no puede considerarse provocación alguna de la actividad delictiva. La intención de realizar tráfico de drogas y de colaborar en él los que se prestaron a distribuir los terminales de comunicación ANOM, con conocimiento de la actividad que se estaba facilitando con ellos, es independiente de la intervención policial. Ante el interés que seguramente habían detectado los miembros del FBI de los integrantes de organizaciones delictivas para obtener un método seguro de comunicación entre ellos, a salvo de la interceptación policial, la introducción en el sistema ofrecido a esas organizaciones delictivas de un mecanismo para intervenir esas comunicaciones y desencriptarlas al objeto de conocer su contenido la policía no provocó delito alguno, sino que solamente estableció un mecanismo de investigación ante una voluntad manifestada por los integrantes de esas organizaciones de cometer delitos y eludir su descubrimiento por la policía.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la sentencia 526/2019, de 31 de octubre, que cita la STS 395/2014, de 13 de mayo, viene interpretando que el delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial. Y considera que el delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir; b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido; y c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción. En la STS 863/2011 se dijo que el delito provocado '...según una consolidada doctrina de esta Sala de casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS 24/2007, de 25 de enero , y 467/2007, de 1 de junio )'. Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permanecía oculta.

SÉPTIMO. - Doctrina Petruhhin.

1. Finalmente se alega en el recurso la aplicabilidad de la doctrina Petruhhin, toda vez que el reclamado es ciudadano británico y está siendo reclamado por EE. UU. por hechos delictivos. Considera la defensa del recurrente, en esencia, que es aplicable esta doctrina al haberse ejercido por el reclamado su derecho a la libre circulación con anterioridad a la salida del Reino Unido de la Unión Europea, sin que por ello pueda verse privado de unos derechos adquiridos antes de esa salida, y porque del acta de acusación formal se deduce que los hechos por los que se solicita la extradición habrían sido cometidos desde octubre de 2019 hasta mayo de 2021, en un espacio de tiempo en el que, en parte, el Reino Unido era estado miembro de la Unión Europea. Y propone, ante la existencia de la duda en la aplicación de esa doctrina, que se plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dado que estamos ante una continuidad del sistema establecido en la Decisión Marco 2002/584 por lo que aquellas salvaguardas establecidas legal y jurisprudencialmente han de continuar en vigor.

2. La llamada 'doctrina Petruhhin' surge para proteger el derecho a la libre circulación de los ciudadanos europeos.

Este derecho, ejercido por el reclamado, ciudadano británico trasladado además a España antes de la salida del Reino Unido de la Unión Europea, quedaría limitado si no se aplicara esa doctrina en este procedimiento de extradición.

Con independencia de que los hechos concretamente realizados por este reclamado se efectuaran en los años 2020 y 2021, aunque solo hay constancia de que los mensajes en los que participó fueron realizados en esos años, pero no de cuando comenzó la distribución de los dispositivos ANOM, debe darse oportunidad a las autoridades judiciales del Reino Unido a enjuiciar directamente estos hechos, que se dicen cometidos por un ciudadano de su nacionalidad.

El Acuerdo de comercio entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra no contempla esta posibilidad, como tampoco la contempla la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002.

Pero ningún obstáculo existe tampoco en ese Acuerdo para ofrecer la posibilidad a las autoridades de Reino Unido para en enjuiciamiento del reclamado.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 2 de abril de 2020 (Roj: PTJUE 73/2020 - ECLI: EU:C:2020:262), en una situación similar a la que concurre en este caso, donde la extradición de ciudadanos de un Estado no integrante de la Unión Europea se rige por un acuerdo específico sobre procedimiento de entrega con la Unión Europea, ha declarado así lo siguiente: El Derecho de la Unión, y en particular el artículo 36 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, y el artículo 19, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , deben interpretarse en el sentido de que, cuando un Estado miembro al que se haya desplazado un ciudadano de un Estado miembro de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) que sea parte del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y con el que la Unión Europea haya celebrado un acuerdo de entrega reciba una solicitud de extradición de un tercer Estado con arreglo al Convenio Europeo de Extradición, firmado en París el 13 de diciembre de 1957... antes de contemplar la posibilidad de ejecutar la solicitud de extradición, el Estado miembro requerido estará obligado, en cualquier supuesto, a informar a ese Estado de la AELC y, en su caso, si este se lo solicita, a entregarle a este ciudadano, con arreglo a las disposiciones del acuerdo de entrega, siempre que el Estado de la AELC tenga competencia, conforme a su Derecho nacional, para procesar a este ciudadano por hechos cometidos fuera de su territorio nacional.

Esta sentencia destaca (fundamento 69) que la aplicación de los mecanismos de cooperación y asistencia mutua existentes en materia penal en virtud del Derecho de la Unión constituye, en cualquier caso, una medida alternativa menos lesiva para el derecho a la libre circulación que la extradición a un tercer Estado con el que la Unión no ha celebrado ningún acuerdo de extradición y permite alcanzar dicho objetivo con la misma eficacia.Por ello, considera (fundamento 70) que en un caso de esas características es preciso dar prioridad al intercambio de información con el Estado miembro del que el interesado es nacional para dar a las autoridades de este Estado miembro, siempre que tengan competencia, en virtud de su Derecho nacional, para procesar a esta persona por hechos cometidos fuera del territorio nacional, la oportunidad de emitir, en virtud de la Decisión Marco 2002/584, una orden de detención europea para la entrega de esta persona con vistas a su procesamiento. Por tanto, incumbe a la autoridad competente del Estado miembro requerido informar al Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional y, en su caso, a solicitud de este último Estado, entregarle al interesado, basándose para ello en las disposiciones de esa orden de detención europea.Y añade en los fundamentos 71 a 75 que aun cuando la Decisión Marco 2002/584 no se aplica a la República de Islandia... ha de recordarse que dicho Estado ha celebrado con la Unión, al igual que el Reino de Noruega, el Acuerdo sobre el procedimiento de entrega, que entró en vigor el 1 de noviembre de 2019; que el acuerdo adoptado al efecto por la Unión Europea con esos países requieren una cooperación estrecha en la lucha contra la delincuencia, que en el preámbulo del acuerdo sobre el procedimiento de entrega las partes expresaban además su confianza mutua en la estructura y el funcionamiento de sus sistemas judiciales y en su capacidad para garantizar juicios justos, que las disposiciones de ese acuerdo son muy similares a las disposiciones correspondientes de la Decisión Marco 2002/584, y que la solución adoptada en la sentencia de 6 de septiembre de 2016, Petruhhin (C-182/15 , EU:C:2016:630 , apartado 56), debe aplicarse analógicamente a los nacionales de la República de Islandia, que...se encuentran frente al tercer Estado que solicita su extradición... en una situación comparable objetivamente con la de los ciudadanos de la Unión, a los cuales, según el artículo 3 TUE , apartado 2, la Unión les ofrecerá les ofrecerá un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas.

El paralelismo de esta extradición de un ciudadano islandés con la situación derivada del citado Acuerdo de comercio entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, es evidente.

Por todo lo anterior, debe estimarse en parte el recurso y remitir la comunicación oportuna para que, en el plazo de 30 días, las autoridades británicas comuniquen si remiten a España una solicitud de extradición, con arreglo a las disposiciones de ese Acuerdo, para enjuiciar en Gran Bretaña al reclamado por los hechos que motivan esta solicitud de extradición.

Ello hace innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial que propone el recurso.

En atención a lo expuesto.

EL PLENODE ESTA SALA DE LO PENAL

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de contra el auto de de 2022, dictado por la Sección de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el presente procedimiento, DECLARANDO PROCEDENTEla extradición solicitada, pero debiendo remitirse la comunicación oportuna a las autoridades del Reino Unido para que, en el plazo de 30 días, las autoridades británicas comuniquen si remiten a España una solicitud de extradición, para enjuiciar en Gran Bretaña al reclamado por los hechos que motivan esta solicitud de extradición, quedando entre tanto en suspenso la remisión de las actuaciones al Consejo de Ministros.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, reclamado y su representación procesal, con indicación de que contra la misma no cabe recurso.

Póngase en conocimiento de la Embajada de en nuestro país, de la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia y del servicio de SIRENE-INTERPOL

Con testimonio de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones a la Sección.

Así, por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

Voto

CONCURRENTE QUE FORMULA LA MAGISTRADA MARIA TERESA GARCIA QUESADA EN EL RECURSO DE SUPLICA 21/2022.

La discrepancia que justifica la formulación del presente voto particular, en realidad no es tal en cuanto al fondo de la cuestión planteada en el SÉPTIMO de los fundamentos jurídicos de la resolución dictada por el Pleno, sino en cuanto a la pertinencia o no de plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de justicia de la Unión Europea en relación con los presupuestos para la aplicación de la denominada doctrina Petruhhin a los ciudadanos del Reino Unido por hechos que hubieran tenido lugar con anterioridad a la salida del Reino Unido de la Unión Europea.

Planteada tal cuestión por la defensa del reclamado en una vista de extradición también instada por los Estados Unidos de América, a los Magistrados de la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal, se acordó elevar cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con el siguiente contenido: 'LA SALA ACUERDA.

1º.- Suspender la tramitación del presente procedimiento de extradición hasta la resolución del incidente prejudicial.

2º.- Plantear al Tribunal de Justicia de la Unión europea la siguiente cuestión prejudicial:

1ª. - ¿Deben los artículos 126 y 127 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica [Acuerdo de retirada] y los artículos 18.1 y 21.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea interpretarse en el sentido de que se aplican a una solicitud de extradición de un tercer estado cursada con posterioridad a la finalización del periodo transitorio previsto en el Acuerdo de retirada sobre un ciudadano del Reino Unido que era residente en un Estado Miembro durante y después del fin del Acuerdo de retirada por hechos cometidos antes y durante la vigencia del Acuerdo de retirada?

En caso negativo,

2ª. - ¿Deben interpretarse los artículos 10, 12, 13, 14, 15, 126 y 127 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica [Acuerdo de retirada] y el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en el sentido de que es de aplicación la doctrina de las Sentencias del TJUE en los asuntos C-182/15 (Petruhhin), Pisciotti ( C-191/16) y C-897/19 PPU (I.N.)a una solicitud de extradición de un tercer país relativa a un nacional británico que era ciudadano de la Unión Europea en el momento de los hechos que motivan la solicitud de extradición y que ha residido ininterrumpidamente en el territorio de otro Estado Miembro antes y durante la vigencia del Acuerdo de retirada?

3ª.- ¿Es aplicable la doctrina de las Sentencias del TJUE en los asuntos C- 182/15 (Petruhhin), Pisciotti ( C-191/16) y C-897/19 PPU (I.N.)a la vista del mecanismo de cooperación judicial en materia penal previsto en los arts. 62 a 65 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y el Título VII de la Tercera Parte del Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra a una solicitud de extradición de un tercer país relativa a un nacional británico que era ciudadano de la Unión Europea en el momento de los hechos que motivan la solicitud de extradición y que ha residido ininterrumpidamente en el territorio de otro Estado Miembro antes y durante la vigencia del Acuerdo de retirada?'.

Es todo lo que tengo que manifestar, en cuanto que firmante de la referida cuestión prejudicial y al propio tiempo del Auto dictado en el presente procedimiento resolviendo el Recurso de Súplica interpuesto en el sentido indicado.