Auto Penal Nº 270/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 70/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación instrucción núm. 70/2020

Previas núm. 266/2016

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 TREMP

A U T O NUM. 270/20

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZMagistrados/as:

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA ANGELES ANDRES LLOVERA

En la ciudad de Lleida, a treinta de junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores/as indicados al margen, han visto el presente recurso de apelación contra auto de 03/12/2018, dictada en Previas número 266/2016, seguidas ante el Juzgado Instrucción 1 Tremp.

Es apelante Marcelina, Mariana, Mariola y Rosa,representadas por la Procuradora Dª MONICA PIÑOL TOMAS y defendidas por el Letrado SERGIO RODENAS CANOSA, así como Nemesio representado por MONICA PIÑOL TOMAS y dirigido por el Letrado D.JOSE MONTORO CARDEÑA, siendo apelados el Ministerio Fiscal, así como Noemi, Paulino, Luciano y Paloma, representados por el Procurador D. MONTSERRAT CALMET PONS y dirigidos por el Letrado D. JORDI FIGUERAS MAS.

Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Angeles Andrés Llovera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado se dictó auto acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones, auto que fue recurrido en apelación, del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo y de solicitar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del Auto recurrido.

SEGUNDO.-Elevada la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la Sala acordó formar rollo y se designó Magistrado ponente al que se entregaron los autos con señalamiento de día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-La acusación particular ejercida por doña Marcelina, Mariana, Mariola Y Rosa combate la decisión del Juez de Instrucción consistente en acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones al no quedar acreditada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa. En resumen alegan como fundamento del recurso que las diligencias practicadas a lo largo de la instrucción permiten apreciar la existencia de indicios de la presunta comisión de un delito societario continuado previsto y penado en el art. 293 del CP por entender que la conducta de los querellados les ha impedido ejercer sus derechos de socias de la comunidad de propietarios de DIRECCION000. Asimismo, entiende que los querellados han incurrido en la comisión de un presunto delito de estafa procesal tipificado en el art. 250.1, 7 del CP en relación con el art. 248 del mismo texto legal por crear una aparente sociedad de copropietarios legalmente constituida, acompañando un acta en la que se aprueban los nombramientos de los querellados mediante las cuales actuaron ante organismos públicos y ante el Juzgado de Primera Instancia de Tremp personándose en los autos de Procedimiento de mayor cuantía 41/81, recibiendo un mandamiento de pago por importe de 13.329,47 euros a nombre de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000.

Por todo ello, interesan que se revoque el auto recurrido y en su lugar se acuerde reanudar el procedimiento por los trámites del procedimiento Abreviado contra don Paulino, doña Noemi, Don Luciano, don Carlos José, doña Paloma por la presunta comisión de un delito de estafa procesal del art. 250.1 y 7 del CP y dos delitos societarios continuados consistentes en impedir el ejercicio de los derechos de socios así como una administración desleal previstos en los artículos 292, 293 y 297 del CP. (Posteriormente, esta parte presentó un escrito desistiendo de la acción penal instada frente a don Carlos José).

La representación don Carlos José se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Por su parte, los investigados Noemi, Paulino, Luciano Y Paloma, se oponen al recurso e interesan que se mantenga el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

El Ministerio fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Asimismo, la acusación particular ejercida por don Nemesio interpone recurso de apelación contra la decisión consistente en el archivo provisional de las actuaciones por considerar que concurren indicios suficientes de la comisión de un delito societario y un delito de estafa procesal interesando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado respecto de los investigados Noemi, Paulino, Luciano, Paloma por la presunta comisión de un delito de estafa agravada en su modalidad de estafa procesal tipificada en el art. 250.1 7 del CP.

Noemi, Paulino, Luciano Y Paloma, impugnan el recurso e interesan que se mantenga el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

El Ministerio fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Fijados los términos de los dos recursos se resolverán conjuntamente en tanto que en ambos late la misma cuestión impugnatoria.

Para un mayor entendimiento de la cuestión preciso es fijar los hechos sobre los que se centra la controversia.

Como se recoge en el fundado auto recurrido, se parte de la Sentencia dictada por la Ilma Audiencia Provincial de Lleida de 15 de marzo de 2004 que declaró la propiedad de la finca nº NUM000, inscrita en el folio NUM001 y siguientes del Tomo NUM002, libro NUM003 de DIRECCION002, del Registro de la Propiedad de Sort, conocida como la DIRECCION000. Esta sentencia reconoce la propiedad de cada una de las treceavas partes indivisas de la finca denominada ' DIRECCION001' a todos los entonces litigantes, siendo hoy los querellantes y querellados sucesivos herederos de los cotitulares iniciales. Esta Sentencia fue luego confirmada por la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 19 de mayo de 2005 en la que se desestimó el recurso de casación por infracción procesal interpuesto por don Eliseo y don Nemesio.

A partir de este reconocimiento de titularidad, los querellantes sostienen que los querellados incurrieron en conductas delictivas cuando convocaron a varias Juntas de propietarios sin haber sido convocados todos los propietarios, siéndoles negados sus derechos de voz y voto. En concreto convocaron una Junta el día 9 de junio de 2013 en la que se iniciaron los trámites para constituir la 'Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000'. Posteriormente, el 6 de octubre de 2013 cuando los querellados se reunieron nuevamente para constituir la referida Comunidad de Propietarios. Al respecto, las querellantes Marcelina, Mariana, Mariola Y Rosa apuntan que, a pesar de su legítimo título de propiedad, no fueron avisadas de la convocatoria de dichas Juntas, siendo negado su derecho a voz y voto, todo ello pese a la oposición de don Nemesio quien sí asistió y votó en contra de la constitución de la sociedad. En la reunión de 6 de octubre de 2013 se nombraron distintos cargos en la presunta comunidad de propietarios correspondiéndole a don Paulino el cargo de Presidente, a doña Noemi el cargo de Secretaria, a don Carlos José y don Luciano el de asesores y a doña Paloma el cargo de representante, levantándose cuatro actas del mismo día. Sostienen también que el 30 de mayo de 2015 tuvo lugar una nueva Junta de la 'Comunidad de Propietarios' a la que acudió la querellante doña Rosa, al tener conocimiento de la convocatoria por su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia el 27 de mayo de 2015, siéndole negado el derecho de voto, momento en el que conoció que dos años antes se había constituido la 'Comunidad de propietarios de la DIRECCION000' sin tener en cuenta sus derechos de propiedad y los de sus tías las querellantes Marcelina, Mariana, Mariola.

A partir de estos hechos las querellantes consideran que en todas estas reuniones y Juntas han sido privadas de sus derechos de asistencia y de voto, al no haber sido convocadas legalmente, entendiendo que se han adoptado acuerdos perjudiciales para el resto de copropietarios, por lo que nos hallamos ante la presunta comisión de dos delitos societarios continuados previstos y penados en los artículos 292 y 293 del CP.

Por otro lado, los querellantes afirman, tal y como se expresa en el auto recurrido, que los querellados llevaron a cabo actos con apariencia de legalidad sin estar legítimamente constituida la comunidad de propietarios, ni ostentar cargos de representación. En concreto, la sra Noemi ejerciendo como Secretaria de la Comunidad de propietarios mediante la aportación de un acta celebrada el 6 de octubre de 2013 percibió de la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia de Tremp un mandamiento judicial de devolución por importe de 13.329,47 euros en nombre de la Comunidad de propietarios, considerando los querellantes. También apuntan que han ejercido de representantes de la Sociedad ante distintos organismos públicos con el fin de obtener subvenciones y ayudas que a su entender ocasiona perjuicios a los querellantes , hechos que a su entender podrían incardinarse en un delito de estafa procesal del artículo 250 del CP.

CUARTO.-A partir de este relato fáctico se llevaron a cabo diligencias de instrucción consistentes en documental, declaración de querellantes y querellados y testificales.

A modo de resumen el sr. Nemesio apuntó ser el único que vive en la población de DIRECCION002 y que la forma en que se está llevando la comunidad de la DIRECCION000 le perjudica, señalando que él se opone a las Juntas porque a su entender no se realizan de forma correcta. Por su parte, doña Rosa expuso que es propietaria de 1/13 ava parte de la DIRECCION000 junto con sus primas (doña Marcelina, Mariana, Mariola), y que como tal ha acudido a las reuniones de la comunidad de propietarios donde le fueron negados sus derechos de voz y voto.

Por su parte, declararon también los investigados de cuyas manifestaciones resulta que ninguno de ellos asume cargos en la comunidad de propietarios, salvo el sr. Paulino que ostenta la condición de representante, y la sra Noemi que está autorizada junto con el sr. Paulino en las cuentas bancarias. Niegan todos ellos haber actuado perjudicando los intereses de la comunidad de propietarios.

Es significativa por su independencia e imparcialidad a los efectos que nos ocupa la declaración de don Jose Ramón, Abogado del Consorci Forestal de Catalunya y Secretario de la Junta de Gobierno de dicha entidad. De esta declaración testifical se desprende que la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 es una comunidad ordinaria indivisa que se constituyó en Comunidad de bienes para organizarse, que como Comunidad de bienes que es solo hay un representante de la comunidad sin ostentar personalidad jurídica propia. En relación con las convocatorias de las Juntas de la Comunidad expuso que se publicaron en el BOP para garantizar su publicidad y que pudieran ser conocidas por todas aquellas personas que pudieran ostentar derechos sobre la misma. También relató que las querellantes se personaron con un Notario en la reunión de 30 de abril de 2016 sin llegar a mostrar sus títulos de propiedad, actuando de forma agresiva y con violencia verbal. Que no se levantó acta porque habló con el notario y éste no lo consideró necesario. Se les dijo que se quedaran en la Junta que se analizaría su título pero las querellantes abandonaron la misma. En relación con los posibles perjuicios atestiguó que la Comunidad no ha realizado pago alguno a los propietarios, sino que solo se han satisfecho gastos.

Por otro lado de la documental unida a los autos se evidencia que las querellantes ostentan un título de propiedad sobre la Montaña objeto de controversia ( según resulta de las notas informativas del Registro de la Propiedad de Sort, folios 55 y siguientes). Asimismo, constan las actas de las reuniones de 9 de junio de 2013, folios 116 y 117 ( en la que se acordó que la administración transitoria y ordinaria sería llevada a cabo de forma transitoria por Carlos José, Luciano y Noemi)) la sesión de 6 de octubre de 2013 de la que efectivamente constan cuatro actas (en dos se nombra presidente de la Comunidad a Paulino y Secretaria Noemi y en otras dos se nombra representante de la comunidad de propietarios a Paulino, folios 114 y siguientes) También consta el acta de la Junta de 30 de mayo de 2015, folios 112 y siguientes, en la que se constata la personación de la querellante Rosa. Existen numerosas misivas remitidas por el sr. Nemesio donde pone de manifiesto sus discrepancias con los acuerdos adoptados. Por otro lado las sras Marcelina, Mariana, Mariola Y Rosa también remitieron una carta exigiendo certificaciones de actas de las juntas y de diversas actuaciones llevadas a cabo por la Junta de la Comunidad de propietaris, así como numerosas actuaciones realizadas por las querellantes en distintos organismos públicos con el fin de conocer las actuaciones realizadas por la comunidad.

Mediante el acta notarial de presencia de fecha 30 de abril de 2016 se acredita que en esa fecha las sras Marcelina, Mariola Y Rosa junto con don Nemesio se personaron en Sort acompañadas de Notario en la reunión de la Junta de Copropietarios de la DIRECCION000 donde expusieron ser propietarias de una parte de la finca indivisa de la denominada DIRECCION001 y exigieron por tanto, ejercer su derecho de voz y voto, no siéndoles en ese momento reconocidos por lo que abandonaron la reunión junto con el sr. Nemesio, quien a pesar de serles reconocidos sus derechos, abandonó la Junta por los mismos motivos que las otras querellantes. ( folios 169 y siguientes).

De estas diligencias de investigación resulta evidente la existencia de una controversia entre las partes en torno a si la correcta constitución de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000, así como al alcance de los derechos de propiedad de las querellantes y en consecuencia al ejercicio de sus derechos de voto. Partiendo de esta premisa, admitida por todas las partes, la clave de bóveda de la presente resolución radica en si estos hechos revisten indicios de la comisión de dos delitos societarios continuados de los artículos 292 y 293 del CP.

QUINTO.-Llegados a este punto, una de las primeras cuestiones a dilucidar es el relativo a si es posible hablar de delito societario cometido por una comunidad de bienes, y si la misma tiene cabida en el artículo 297 del CP. Este precepto dispone a los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado'.

En este caso nos hallamos ante una comunidad de bienes que fue constituida originariamente como ' DIRECCION001' en el año 1896 al amparo del Código Civil por los propietarios de las 13 casas que conformaban el núcleo poblacional de DIRECCION002 ( perteneciente al municipio de Alins) para la explotación de las fincas, pastos, montes de la Montaña. No es pacífica la cuestión de si las comunidades de bienes pueden ser o no incluidas en el artículo 297 del CP. Así la St de la AP de Cáceres de 20/04/2018 apunta a la posibilidad de comisión de delito societario en el seno de una sociedad civil, señalando que en principio, no cabe excluir totalmente del ámbito del art. 297 del CP, en tanto que el precepto recoge que también tienen la consideración de sociedad 'cualquier otra entidad de naturaleza análoga a las sociedades mercantiles que, para el cumplimiento de sus fines, participen de modo permanente en el mercado. Tal analogía, no puede predicarse sin más en relación con todas las sociedades civiles, pero algunas de ellas sí pueden quedar comprendidas en esta cláusula final del artículo 297 del CP . Lo esencial es que para el cumplimiento de sus fines, la entidad de análoga naturaleza a la cooperativa, mutua, fundación, sociedad.... participe de modo permanente en el mercado. Esta tesis es avalada por resoluciones del Tribunal Supremo. Así el auto de 13 de noviembre de 2014 admite de forma implícita la posibilidad de la comisión por el administrador de una comunidad de bienes del delito tipificado en el art. 290 del CP. En este caso, la comunidad de bienes de la DIRECCION000 tiene por finalidad administrar un amplio patrimonio pudiendo ser objeto de arriendos, beneficiario de subvenciones públicas... por lo que ' a priori' no puede excluirse su inclusión en el artículo 297 del CP.

El artículo 292 que se considera infringido, castiga respectivamente, a los que ' impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes legalmente carezcan del mismo por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito'. El artículo 293 del CP sanciona las conductas de los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes'.

Pues bien, del conjunto de las diligencias practicadas debemos descartar la existencia de indicios que apunten a la comisión de un delito del art. 292 del CP, como tampoco del tipificado en el art. 293 del CP.

Así las cosas, la alegada convocatoria irregular de las Juntas a la que aluden los querellantes es una cuestión que no debe integrarse en el tipo penal de los delitos antes trascritos; se trataría en todo caso de una irregularidad formal cuya solución debe hallarse en el ámbito de la impugnación de los acuerdos sociales. Igual ocurre con la circunstancia de que se hubieran redactado cuatro actas distintas en la reunión de octubre de 2013, sin que conste que los hoy querellados hayan impugnado dichas actas ni los referidos acuerdos presuntamente abusivos.

Si bien es cierto que la controversia sobre quien es propietario ya está resuelta en las Sentencias mencionadas más arriba, no lo es la determinación del reparto de votos de las trece cuotas de propiedad de la comunidad. El presunto impedimento del ejercicio del derecho de voto no es tal y como relata la querella. Nos encontramos más bien ante una discrepancia interpretativa en torno a si puede fragmentarse el derecho de voto de forma ilimitada o cada trece ava cuota ostenta únicamente un voto, lo que deberá dilucidarse ante los Tribunales civiles.

Tampoco concurren indicios de que los acuerdos adoptados por la Junta fueran en perjuicio de la comunidad y o en perjuicio de los propietarios querellantes. Por mucho que éstos apunten a que las actuaciones realizadas por la Junta de propietarios ante diversos organismos públicos tales como agencia Tributaria, Departament dŽAgricultura...les ocasionan un perjuicio, lo cierto es que no concurren indicios de la existencia de actuaciones que perjudiquen a la comunidad o a los querellantes y menos de que los querellados se hayan beneficiado de acuerdos abusivos en perjuicio de aquellos, pues en todo caso todos los ingresos percibidos se ingresan en la cuenta de la comunidad sin que se hayan repartido beneficios entre los condueños que constituyeron la Junta de la Comunidad. Así se desprende de las respuestas dadas por el Departament dŽAgricultura que comunica que hasta que la comunidad de propietarios no esté bien constituida no se podrá conceder ningún beneficio ( folio 20 del Tomo II) y los mismo dijo la Direcció General de Forests ( folio 21 del Tomo II).

En consecuencia, no hay base para sostener que ello suponga un perjuicio típico para la comunidad de bienes ni para el patrimonio de las querellantes.

Debemos recordar la necesidad de una interpretación estricta, que no convierta toda infracción del régimen jurídico societario en una conducta punible, lo que ha sido expresamente proclamada por la jurisprudencia. Resulta necesario restringir -decía la STS 650/2003, 9 de mayo - 'los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, que están reservados al ámbito mercantil'.

SEXTO.-Queda por resolver si concurren indicios de la supuesta comisión de un delito de estafa procesal previsto y penado en el artículo 250.1 7 del CP en relación con el art. 248 del mismo texto legal. Vaya por delante que la cuestión debe ser íntegramente desestimada.

El delito de estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio ( el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio ( el particular afectado). Es más también la Jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas, o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o en cualquier caso, determine un cambio de voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 327/2014 de 24 de abril, con referencia a las STS 366/2012 de 3 de mayo, 1100/2011 de 27 de octubre y 72/2010 de 9 de febrero)'. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición venga motivado por el engaño. Y ello porque la existencia de la estafa procesal como figura agravada, no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos legales de la estafa, entre ellos, la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante.

Sentado lo anterior, centrándonos en el hecho que el sr. Paulino compareció ante el juzgado de Tremp en calidad de representante de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 solicitando la devolución de la cantidad que existía en la cuenta de administración aperturada a raíz de los procedimientos de mayor cuantía 41/81 y menor cuantía 29/87 ( folios 165 y 166 del Tomo I), lo que determinó que el Juzgado emitiera el 6 de febrero de 2015 un mandamiento de devolución a favor de la DIRECCION001 por importe de 13.329,47 euros que fue recibido por la querellada doña Noemi ( folio 160 Tomo I), la conclusión que se extrae es que no concurren indicios de estafa procesal por estar basada la misma en una supuesta constitución irregular de una Comunidad de Propietarios y en una supuesta falta de legitimación de la sra Noemi para percibir dicho mandamiento de devolución, como se apunta en la querella, De las diligencias analizadas no concurren indicios de estar ante un supuesto engaño que obedezca a un plan urdido por los querellados, sin que por lo demás conste atisbo alguno de haberse causado un perjuicio a las querellantes, en tanto que el dinero percibido del Juzgado de Tremp fue depositado en las cuentas de la Comunidad de propietarios, sin que conste que se hayan repartido beneficios entre los querellados.

En consecuencia, no cabe sino la desestimación de ambos recursos y mantener el sobreseimiento de las actuaciones. Todo ello, sin perjuicio de las acciones civiles que corresponden a los recurrentes.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECR se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Mónica Piñol Tomás en nombre y representación de doña Marcelina, Mariana, Mariola, Y Rosa, contra el auto de 26 de abril de 2019 (que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 3 de diciembre de 2018) y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mónica Piñol Tomás en nombre y representación de don Nemesio contra el auto de 3 de diciembre de 2018 que CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra resolución, no susceptible de ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia