Auto Penal Nº 271/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1027/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
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Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0001027/2017
NIG: 3802431220080000842
Resolución:Auto 000271/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000222/2008-03
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Llanos de Aridane (Los)
Apelado: Felix ; Procurador: Beatriz Silveria Castro Pino
Apelado: Florian ; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol
Apelado: Genaro ; Procurador: Beatriz Silveria Castro Pino
Apelado: Gonzalo ; Procurador: Maria Del Rosario Garcia Salguero
Apelado: Hermenegildo ; Procurador: Ana Maria Fernandez Riverol
Apelante: Ildefonso ; Procurador: Olivia Hernandez San Juan
Apelante: INVERSIONES INSULARES; Procurador: Maria Isabel Gonzalez Deniz
Apelante: Rollo De Sala 588/2017
AUTO
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. José Luis González González
MAGISTRADOS:
Dña. Esmeralda Casado Portilla
Dña. María Vega Alvarez ( ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de mayo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2017, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane dictó auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones que fue recurrido en reforma y subsidiario de apelación, dictándose auto el 17 de agosto de 2017 que desestimó dicha impugnación.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de Ildefonso se presentaron alegaciones a los efectos del artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la representación procesal de INVERSIONES INSULARES COCK SL interpuso recurso de apelación.



TERCERO.- Admitidos a trámite los recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para formular alegaciones, designándose testimonios.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial en fecha 24 de octubre de 2017 se formó rollo nº 1027/2017 turnándose la ponencia, que correspondió al Ilma. Señora Magistrada Doña. María Vega Alvarez, señalándose día para su votación, fallo y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor comprensión de la cuestión objeto de impugnación debe recordarse que las actuaciones tienen su origen en las diligencias previas 222/2008, en las que por auto de 10 de noviembre de 2009 y, a raíz de la recepción de un informe elaborado por la Guardia Civil ( Equipo de Delitos Urbanísticos de la Sección de Investigación Criminal de la UOPJ de la Comandancia de Santa Cruz de Tenerife), en el que detallaba diversos hechos desarrollados durante la fase de aprobación provisional del Plan General de Ordenación de Tazacorte, concretamente lo relacionado con la creación de dos ámbitos cercanos al puerto denominados ZSR 2-1 y ZSR 2-2 , se acordó la formación de pieza separada con arreglo al artículo 762.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dicha pieza fue incoada por auto de 16 de noviembre de 2009.

El Ministerio Fiscal emitió informe el 16 de abril de 2010 en el que textualmente señalaba 'Por tanto las conductas objeto de investigación criminal han de concretarse en esos supuestos actos de favorecimiento en su condición de arquitecto municipal en la redacción de informes con propuestas que fueron acogidas por los redactores del Plan, que podían favorecer a Hermenegildo y/o a unos concretos propietarios de terrenos con los que aquel pudo mantener relaciones o negocios privados y actos de instigación o invitación al mismo por parte de los particulares y/o del técnico municipal a los redactores del PGO para obtener una resolución generadora de beneficios económicos u otros, por si pudieran ser encuadrables en los artículos 428 , 429 y 439 , 441 y 442 del Código Penal ' . Interesó diversas diligencias para el esclarecimiento, accediendo la instructora a su práctica mediante providencia de 29 de abril de 2010 El 21 de abril de 2010, la mercantil Inversiones Insulares Cock, SLU presentó querella por delito de tráfico de influencias, sobre la ordenación del territorio, prevaricación, alteración de precios en concursos y subastas públicas, relativos al mercado y los consumidores y estafa, por hechos relacionados con la ZONA ZSR 2-1 y ZSR 2-2 del municipio de Tazacorte. Uno de los hechos era el relativo a la aprobación de la calificación como suelo urbanizable sectorizado de la ZSR 2-2 ( dentro del que estaba la denominada finca La Nao) con una facultad de aprovechamiento superior a la del resto de los sectores de suelo de esa zona en el curso de los trámites de aprobación del PGOU de Tazacorte.

El 11 de mayo de 2010 la instructora inadmitió a trámite la querella y destacó que la entidad Inversiones Insulares Cock SL no tenía la consideración de acusadora particular por estos hechos pero apuntó que consideraba ( se transcribe literalmente): 'la existencia de una presunta prevaricación en la que intervinieron el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Tazacorte con la cooperación del arquitecto municipal, existiendo un supuesto tráfico de influencias con relación al Sr. Genaro y su representante legal, el padre del arquitecto, D. Hermenegildo . No obstante el tráfico de influencias previsto y penado en el artículo 429 del C.P es un delito calificado por nuestro legislador como menos grave ,y por lo tanto, atendiendo a dicha consideración resultaría hoy prescrito ( art. 32 en relaciòn con el art. 131, ambos del CP ) pues en el año 2004 cuando el Ayuntamiento aprueba como suelo urbanizable el suspendido previamente ( ZSR 2-2) , todo ello sin perjuicio de que durante la instrucción puedan obtenerse datos indicadores de circunstancias que puedan constituir nuevos indicios criminales'.

Por último, debe destacarse que los mencionados autos de 10 y 16 de noviembre de 2009 fueron declarados nulos por esta misma sección de la Audiencia Provincial en resolución de 15 de octubre de 2009 ( rollo 216/2010) estimando el recurso de apelación ante ella interpuesto y se acordó declarar la nulidad para que conforme a lo argumentado se identificaran los investigados y los tipos delictivos de cada una de las piezas separadas de las diligencias previas. Como consecuencia de lo anterior, el 10 de julio de 2014, la instructora dictó nuevamente auto ordenando la formación de piezas separadas, esta vez motivando y precisando el contenido de cada una de ellas. En relación con la PIEZA 3 aclaró que 'versa sobre la unidad de actuación ZSR 2-2, correspondiente a la finca conocida como La Nao del PGOU de Tazacorte y en virtud de denuncia interpuesta por la procuradora doña Olivia Hernández San Juan, en nombre y representación de Ildefonso , figuran como denunciados Hermenegildo , Florian , Genaro , Felix , Victorino , Jose María , Jose Enrique y Gonzalo como presuntos autores de un delito de tráfico de influencias, actividad profesional o asesoramiento y uso de información privilegiada, prevaricación y contra la ordenación del territorio. Sin perjuicio de la valoración e imputaciones posteriores que, a la vista del devenir de la investigación, pueda llevar a cabo esta Instructora' Asimismo, por auto de 27 de febrero de 2014, dictado en las diligencias previas 991/2013 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Santa Cruz de La Palma aceptó la inhibición de las diligencias previas 581/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Los Llanos de Aridane que tenían su origen en la denuncia formulada por Ildefonso y a la vez acordó la acumulación de las mencionadas 991/2013 a la presente pieza, admitiendo su personación .



SEGUNDO.- Se destaca todo lo anterior para poder acotar los hechos que han sido objeto de investigación en esta pieza, los cuales tienen su culminación en el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 6 de abril del 2005, por el que se aprobó definitivamente, de forma parcial, el Plan General de Ordenación Urbana de la Villa y Puerto de Tazacorte, en relación a los ámbitos suspendidos por anterior acuerdo de 28 de julio del 2004 y que supuso que el ámbito ZSR 2-2 -Barranco de Tenisca- quedara definitivamente clasificado como suelo urbanizable delimitado, se le otorgara el mayor aprovechamiento de los suelos urbanizables contemplados en el Plan, incluido el del sector ZSR 2-1, que era el colindante inmediato ( y en el que se sitúan las fincas adquiridas por la mercantil Inversiones Insulares Cock, SLU en el año 2002) y se le asignaran menores cargas que a las de ese sector vecino, por adscribir a éste los sistemas generales.

Ambos recurrentes sostienen que hay indicios de la comisión del delito de estafa agravada por cuanto hubo una confabulación participativa de todos los investigados destinada a estafar a Inversiones Insulares Cock SLU, ya que las mejores condiciones que se le otorgaron al sector ZSR 2-2 en el planeamiento urbanístico tuvo la contrapartida de perjudicar al sector ZSR 2-1, en el que estaban las fincas que dicha mercantil había adquirido en el año 2002, al asignarle un menor aprovechamiento y mayores cargas, lo que suponía que de los 269 apartamentos que había calculado que podía construir en las fincas, pasó a solo poder construir 132. Sin embargo debe recordarse que la estafa exige que haya un desplazamiento patrimonial y éste sea consecuencia de un engaño. Es preciso una acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la 'ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), siendo tal acción adecuada, suficiente y eficaz para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, quien realiza por efecto de ese error un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo a un tercero, existiendo, por lo mismo, una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo o perjuicio de la otra.

En este caso el desplazamiento de INVERSIONES INSULARES COCK SLU, fue al adquirir los terrenos situados en sector ZSR 2-1 y el engaño tuvo que ser antecedente, causante y bastante, entendido como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo en ese momento. La compra de las fincas se produjo en el año 2002, sabiendo que en ese momento estaba en trámite el PGOU pero que la calificación le iba a permitir urbanizar la zona. En el año 2003 se produce la aprobación inicial del PGOU y luego aparece la zona ZSR 2-2 y es en el 2005 es cuando se culminó el trámite de aprobación del planeamiento de esa zona y se benefició urbanísticamente a ésta en detrimento de la ZSR 2- 1, al atribuirle mayores cargas y otorgarle menor aprovechamiento que a la otra.

Entiende la Sala que aunque la mercantil pudiera crearse unas expectativas en el momento de la adquisición de la finca, sabía que los parámetros urbanísticos de los terrenos que adquiría y los de las fincas cercanas o colindantes no eran definitivos, ya que el plan no había sido aprobado. Por otro lado no hay indicio alguno de que todos o algunos de los investigados interviniera o influyera de alguna manera en su toma de decisión de adquirir las fincas, lo que excluye que alguno le engañara acerca de sus expectativas de negocio.

Por último, tampoco queda determinado que la compra de los terrenos por Inversiones Insulares Cock SL les reportara a los investigados, directa o indirectamente, un beneficio lucrativo, provecho, utilidad o beneficio.

Este, en su caso, se produjo con la calificación y fijación de cargas en la zona ZSR 2-2. No hay elemento o indicio que lleve a inferir que el que Inversiones Insulares Cock SL adquiriese fincas en la zona ZSR 1-1 haya tenido influencia en la fijación de cargas o porcentaje de aprovechamiento de la otra zona puesto que esta decisión se toma tres años después.

Todo lo cual lleva a confirmar la decisión de sobreseimiento del juez instructor respecto del delito de estafa, al no aparecer indicios de su perpetración.

redacción originaria del tipo penal, que era la vigente a la fecha de los hechos, solo castigaba: 'la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes' o ' la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia'. Es decir hablaba con exclusividad de la contradicción con las normas urbanísticas vigentes y de licencias y proyectos de edificación , mientras que en la actualidad, tras la reforma operada en el 2010, la referencia normativa es más amplia, pues se habla de normas de ordenación del territorio y se incluyen i Tanto la ordenación del territorio como el urbanismo tienen por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a los que puede destinarse el suelo o espacio físico territorial. Las normas urbanísticas tienen su centro de atención en la ciudad, mientras que la ordenación del territorio tiene una vocación más global, en cuanto que se refiere al conjunto de criterios expresamente formulados a través de normas, planes y programas, que orientan y regulan las actuaciones y procesos de asentamientos sobre el territorio, en coordinación con la planificación socioeconómica y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico y cultural, con el objeto de conseguir una adecuada relación entre población, territorio, actividades, servicios e infraestructuras, vinculándose muy especialmente al desarrollo sostenible. Por ello hay normas de ordenación del territorio que no son urbanísticas ( aquellas que solo están orientadas a una distribución racional del suelo, del espacio físico), pero existen otras que sí lo son. Es decir la relación entre ambos sería como la de círculos secantes.

En consecuencia, la referencia conjunta a las normas urbanísticas y proyectos de edificación en la redacción originaria supone que su aplicación debe limitarse a supuestos de aprovechamiento y uso concreto del suelo pero no, a los proyectos de urbanización u otros instrumentos de planificación urbanística ya que estos son a En cuanto a la modalidad genérica de prevaricación, prevista y penada en el artículo 404 del Código Penal , el instructor sostiene que no hay indicios suficientes de su comisión, aún cuando la jurisdicción contencioso administrativa acordase la nulidad del acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 6 de abril del 2005 por el que se aprobó definitivamente, de forma parcial, el Plan General de Ordenación Urbana de la Villa y Puerto de Tazacorte, en relación a los ámbitos suspendidos por anterior acuerdo de 28 de julio del 2004 por desviación de poder. El Tribunal Supremo entendió que la conversión de ese sector de suelo en urbanizable se efectuó al margen de los intereses públicos y obedeció a la única finalidad de favorecer los intereses económicos de su propietario, intereses que eran representados por el padre del arquitecto municipal que intervenía, en su calidad de técnico, en el proceso de aprobación del expediente que finalmente incluyó los terrenos como suelo urbanizable sectorizado, con las determinaciones relativas a aprovechamiento y cargas urbanísticas. Pero , como apunta el instructor, la Sala del Tribunal Supremo también se plantea si los órganos de la administración local ( el ayuntamiento de Tazacorte) y la autonómica ( COTMAC) tenían o no conciencia de la conducta desviada. La sentencia señala literalmente 'Es posible que no existiese conciencia de la conducta desviada por los órganos de la administración local y autonómica que adoptaron los acuerdos aprobatorios de los 'ámbitos suspendidos'; pero ello no impide que el instrumento aprobado adolezca del vicio de ilegalidad por apartamiento del fin, pues la desviación puede ser objetiva, sin que sea necesaria la existencia de un móvil o propósito subjetivo por parte de los órganos de aprobación de apartase del fin para el que se confiere la potestad de planificación urbanística.' Debe recordarse que esta comisión había dictado una primera resolución de 28 de julio de 2004 que acordaba suspender la aprobación respecto del sector ZSR 2-2, ya que se había incorporado al Plan General de Ordenación Urbano, que estaba en tramitación, con posterioridad a la información pública y en el documento aprobado inicialmente esos terrenos aprecían incluidos dentro del suelo no urbanizable. Ello hizo necesario que el ayuntamiento tramitase un expediente complementario denominado 'ámbitos suspendidos', que fue sometido a los trámites de aprobación inicial, sometimiento a información pública y aprobación provisional, tras lo que siguió la definitiva en la COTMAC y si bien la documentación del planeamiento no explicaba las razones de interés general que pudieran justificar esa calificación y aprovechamiento, sí había un informe del arquitecto municipal, con lo que formalmente entiende la Sala que el expediente complementario se desarrolló de forma correcta, sin que haya indicios que permitan inferir que el pleno del ayuntamiento o la COTMAC supieran de la relación paterno filial entre el apoderado de las fincas incluidas en esa zona ZSR 2-2 y el arquitecto municipal.

Entiende la Sala que aunque el Ayuntamiento no ofreciera explicación alguna sobre los fines efectivamente perseguidos con la incorporación de un nuevo sector al suelo urbanizable en el instrumento de planificación ni tampoco sobre el porqué apareció esa alteración, una vez superado el trámite de información pública, ello no es suficiente para inferir que la aprobación provisional y luego el acuerdo de la COTMAC supongan un ataque consciente y grave contra la legalidad puesto que en la segunda aprobación los trámites eran correctos y constaba un informe técnico favorable a la modificación a lo que debe sumarse que en anteriores instrumentos de planeamiento consta la zona tuvo consideración de urbanizable. Por ello no puede afirmarse que el contenido de la resolución no pueda ser explicado con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

Descartados los anteriores delitos también se desvanece la conexidad delictiva considerando la Sala que el único tipo penal en el que podrían incardinarse los hechos sería el del tráfico de influencias del artículo 429 del Código Penal que castiga 'El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, y multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior'. Es decir estaríamos ante un delito de los calificados, en la fecha de los hechos, como menos graves ( antes de la reforma operada en el 2010) según el artículo 33 y 13 del Código Penal y por tanto con un plazo de prescripción de tres años, artículo 131 del Código Penal .

Los recurrentes tratan de argumentar que el delito no se habría consumado hasta la obtención del beneficio conseguido pero esta Sala entiende que en ese momento se estaría en la fase de agotamiento del ilícito penal. Aún situándonos en el escenario más favorable que sería la resolución de la COTMAC de 29 de marzo de 2005 (el informe del arquitecto municipal, que sería el funcionario influido, está fechado el 13 de diciembre de 2004 y la aprobación provisional en el pleno del ayuntamiento se produce el 16 de diciembre de 2004) cuando se detectan los hechos y se acuerda la formación de pieza separada han pasado ya más de tres años.

Sobre el tema de la prescripción tiene declarado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones - por todas 760/2014 de 20.11 que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 ); 1224/2006, de 7- 12 ; 25/2007, de 26-1 ; y 793/2011, de 8-7 , 1048/2013 de 19.9 ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del tramite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1.12 , 1173/2000 de 30.6 , 1132/2000 de 30.6 , 420/2004 de 30.3 , 1404/2004 de 30.11 ).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como articulo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim (EDL 1882/1) -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim (EDL 1882/1),,,,, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5 ).

En este caso se presentan tales circunstancias por lo que la declaración de prescripción no puede considerarse prematura.

Por todo ello la resolución recurrida debe ser confirmada

TERCERO.- De conformidad con lo estipulado en el artículo 240 de la LECr , no haremos ningún pronunciamiento cuanto a las costas de la presente apelación Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación :

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES INSULARES COCK SL contra el auto de 17 de agosto de 2017 que denegó el recurso de reforma formulado contral la resolución de 16 de mayo de 2017 que dictó auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones así como la apelación subsidiaria a reforma interpuesta por la representación procesal de Ildefonso contra esta última resolución, confirmándola íntegramente con declaración de costas procesales de oficio.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan, siendo Ponente Dña. María Vega Alvarez.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza. Una vez acusen recibo, archívese este rollo.

DILIGENCIA.- Cumplido en su fecha. Doy fe.