Auto Penal Nº 274/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10487/2007 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha dictado sentencia de 19 de marzo de 2007, en los autos del Rollo de Apelación Penal 4/07, por la que se desestima el recurso de apelación formulado por Fernando , Luis Manuel , Gustavo , Jesús Carlos y Jon contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en procedimiento de Tribunal de Jurado 4/2006, por la que se condena a Bartolomé , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, previsto en el artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias analógica de arrepentimiento espontáneo y de drogadicción, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y a que indemnice a los padres y hermanos de Armando , en la cantidad de 80.000 euros, con el interés legal correspondiente, asi como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la sentencia citada, la representación procesal de Fernando , Luis Manuel , Jesús Carlos , Jon e Gustavo , que ejercen la acusación particular, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa; como segundo motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de preceptos procedimentales, en concreto los de oralidad e inmediación y contradicción; como tercer motivo, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 139 en del Código Penal y aplicación indebida tanto del artículo 138 , como del artículo 21. 6º y 4º del mismo texto legal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba; y como quinto motivo, sin cita legal expresa, los recurrentes solicitan la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

TERCERO.- En la tramitación del recurso, se ha dado traslado a la representación procesal de Bartolomé y al Ministerio Fiscal, que se han opuesto a su admisión y subsidiariamente han impugnado el recurso.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa.

A) La parte recurrente estima que se le ha generado indefensión al haberse procedido a la lectura de las declaraciones de tres testigos, dos de ellos expulsados de territorio nacional, y que eran testigos presenciales de los hechos, Juan Ramón y Marcelino . Los recurrentes añaden, además, que de las declaraciones de estos testigos, efectuadas ante las autoridades policiales y judiciales, se desprendía que la intención del reo era la de producir la muerte de la víctima, sin brindar a la víctima ocasión de defenderse.

B) La indefensión con relevancia constitucional a que se refiere el art. 24-1º no se confunde ni coincide con una noción procesal atada a la vulneración de normas procesales en que puedan incurrir con sus decisiones los órganos jurisdiccionales. La indefensión con trascendencia constitucional solo se produce cuando el interesado de modo injustificado ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales arrastra necesariamente al derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado --STS nº 59/98 de 16 de Marzo --. Ello supone que el postulante de indefensión por la denegación indebida de pruebas debe acreditar de un lado la relación entre los hechos que se quisieron probar y las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de la controversia. En conclusión, que no es la prueba pertinente indebidamente denegada, sino solo la prueba necesaria indebidamente denegada puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional --SSTC 149/87, 155/88, 290/93 y 187/96 entre otras y asimismo SSTS 168/95 de 14 de Febrero, 225/95 de 21 de Febrero, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril y 1139/99 de 9 de Julio--. (STS de 8 de febrero de 2000 ).

C) Según se comprueba de la transcripción del acta de juicio oral, la acusación particular, hoy parte recurrente, renunció expresamente a la declaración del testigo incomparecido Marcelino , y que, asimismo, se adhirió a la solicitud hecha por el Ministerio Fiscal de que, ante la ausencia de los testigos por causa no imputable a la administración de justicia, como lo era su expulsión de territorio nacional por no ser inmigrantes regulares, se procediese a la lectura de las declaraciones hechas por los testigos citados en sumario. No consta en absoluto que en ningún momento, la parte recurrente formulase solicitud para que se procediese a la suspensión del procedimiento, que por otra parte hubiese sido improcedente, a la vista de que los testigos se encontraban fuera del ámbito jurisdiccional de los Tribunales españoles y no se les podía compeler a que compareciesen ante la Audiencia. Por el contrario, como se ha afirmado, lo que consta es una plena adhesión de la parte recurrente a la estrategia acusatoria utilizada por el Ministerio Fiscal , en el sentido de solicitar la lectura de las declaraciones sumariales de los testigos, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como prueba preconstituida.

Pero, es que además causa extrañeza que el recurrente afirme que se le ha inferido indefensión por qué no hayan acudido a la vista oral los testigos cuya declaración estima que era crucial, porque sus declaraciones sumariales habían puesto de manifiesto el propósito criminal inicial alevoso del acusado, cuando, precisamente, por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal esas declaraciones se incorporaron plenamente al debate procesal. En definitiva, si la parte recurrente estima que esas declaraciones tenían ese carácter incriminatorio concreto, su alegación tendría sustento si, en modo alguno se hubiesen incorporado al debate procesal. Pero no fue así, sino al contrario. Mediante la técnica del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las declaraciones de los testigos se añadieron por vía excepcional al acervo probatorio. Lo que es cuestión distinta es aventurar que de haber declarado los testigos en persona ante la Sala, ésta la hubiese interpretado como pretende el recurrente.

De todo ello resulta la inexistencia absoluta de indefensión para la parte recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de preceptos procedimentales, en concreto los de oralidad e inmediación y contradicción.

A) La parte recurrente estima que se han vulnerado los citados principios, al tomarse en consideración pruebas que no se practicaron en el acto de la vista oral.

B) Por vía distinta, la parte recurrente reproduce una cuestión análoga a la anterior. Como se ha señalado en el motivo anterior, efectivamente, la prueba que ha de constituir el fundamento del pronunciamiento del Tribunal de ser esencialmente la practicada en el acto de la vista oral. Sin embargo, esta Sala ha admitido ciertas excepciones derivadas esencialmente, de la imposibilidad no imputable a los Tribunales de la comparecencia de testigo al acto de la vista oral, siempre que se preserven unas ciertas garantías, por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se incorpore su declaración sumarial, prestada evidentemente en presencia de los letrados correspondientes, al juicio oral.

En todo caso, según se comprueba del acta de la vista oral, la parte recurrente se adhirió a la petición de lectura de las declaraciones de los testigos y en absoluto manifiestó su oposición. Además, como ya se ha señalado, las declaraciones de los testigos eran precisamente favorables a la posición que defendía la parte recurrente.

Todo ello conduce, nuevamente, la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los recurrentes alegan, como tercer motivo, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 139 en del Código Penal y aplicación indebida tanto del artículo 138 , como del artículo 21. 6º y 4º del mismo texto legal.

A) La parte recurrente alega que la conducta declarada probada debería encuadrarse más correctamente en el delito de asesinato y no en el de homicidio. En lo que se refiere a la atenuante de colaboración con la justicia, la parte recurrente señala que el acusado huyó en el momento en que se iba a proceder a su detención, por lo que, en puridad, no podría apreciarse esa circunstancia.

B) Los pronunciamientos de orden jurídico son la materia propia del motivo que por «error iuris» se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 , que obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. (STS de 23 de junio de 2005 )

C) Ateniéndose a la declaración de hechos probados, se aprecia que la agresión mortal verificada por el acusado se materializa en el curso de una discusión y tras recibir al menos dos puñetazos por parte de la víctima. En ese contexto, no puede apreciarse que la actuación criminal del acusado se llevase a cabo, de forma sorpresiva o por emboscada, privándole de toda capacidad de reacción defensiva. No concurre, por lo tanto, alevosía alguna, que se caracteriza, como esta Sala viene retiradamente diciendo en la ausencia de riesgo para el agresor que pueda proceder de la defensa de la víctima, es decir, lo decisivo a los efectos de la alevosía es el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes (STS de 12-2-2001 ), si bien, la Sala ha señalado tres formas diferentes de agresiones alevosas: la más características, la proditoria o aleve, cuando se actúa en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante; la que se produce de forma súbita o por sorpresa cuando el agredido no espera el comportamiento de su agresor, y la que existe cuando la víctima es una persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.) o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, etc.).

En lo que se refiere a la apreciación de la atenuante de colaboración con la justicia, en los hechos declarados probados se manifiesta que el acusado, el mismo día en el que ocurrieron los hechos y al tener conocimiento de que la víctima había fallecido, y se presentó ante la comisaría de la Ertzaintza de Zabalburu y confesó lo sucedido. Existe por lo tanto una base fáctica suficiente para la apreciación de la atenuante citada, cuyos requisitos concurren plenamente. El hecho de que, en un primer momento, y tras la pelea en la que se dio el apuñalamiento, el acusado emprendiese la fuga no constituye obstáculo a la apreciación de la atenuante. El inculpado, al tener conocimiento del fallecimiento de la víctima, se personó voluntariamente en Comisaría, reconociendo su participación en los hechos, ocurridos veinticuatro horas antes.

Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) La parte recurrente hace una doble argumentación. Basándose en el informe de autopsia, obrante a los folios 178 y siguientes, la parte recurrente estima que se acredita que la intención clara del acusado era la de causar la muerte de su contrincante y que la puñalada no fue mortal de necesidad, sino que existió un periodo de tiempo agónico.

En segundo término, y para impugnar la apreciación de la atenuante de drogadicción, la parte recurrente señala el folio 223 de las actuaciones. En ellas consta el auto de fecha 4 de enero de 2006 del Juzgado de Instrucción , en cuyo razonamiento jurídico primero, se hace constar que si bien el consumo de sustancias por parte del acusado pudiera hacer que tuviera un recuerdo vago de los hechos, lo cierto era que el detenido meditaba cada una de las respuestas que daba, en contraste, además, con lo relatado por los testigos Juan Ramón y Marcelino ; en segundo lugar, el informe del Servicio de Drogas obrante al folio 376 de los autos 25 de enero de 2006, en el que pone de manifiesto que no se aprecia restos de ninguna sustancia tóxica en la sangre de Bartolomé , aduciendo la parte recurrente que el hecho de que hubiese restos de sustancias estupefacientes en el cabello del acusado indicando consumo de forma repetida en los ocho o nueve meses anteriores al corte del mechón, no significaba que tuviesen adicción a las sustancias. En tal sentido, señala igualmente los informes médicos forenses obrantes a los folios 291 y 292 de las actuaciones. Según los dictámenes periciales, y el acusado se mostraba en todo momento orientado sin apreciarse signos ni síntomas de enfermedad mental de tipo psicótico ni alteraciones en el plano afectivo, así como que no presentaba signos ni síntomas de intoxicación o síndrome de abstinencia.

B) Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba.

Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. (Sentencias de 27 de septiembre de 1.999, 21 de enero y 13 de febrero de 2.001, entre otras) (STS 30/01/2004 )

C) La lectura de los hechos declarados probados por el Tribunal de Jurado reproducen fielmente lo informado por los forenses respecto a las características del navajazo que infirió el acusado a la víctima y que ocasionó la muerte y en el que la parte recurrente pretende acreditar el error del juzgador.

A partir de la descripción técnica hecha por los forenses, no puede sin embargo concluirse acreditada la alevosía. El informe pericial únicamente refiere que el acusado, tras recibir al menos dos puñetazos por parte de la víctima, le asestó un único navajazo en el hemitórax izquierdo en trayecto de adelante hacia atrás y ligeramente inclinado que interesó el corazón causándole una herida mortal de necesidad que produjo su fallecimiento casi inmediato.

Asimismo, el informe señalaba que, por las características y localización de la herida torácica, agresor y víctima se debían encontrar de frente, manteniendo aquél el arma en posición perpendicular al eje longitudinal del cuerpo, ofreciendo la víctima resistencia con su mano derecha, que interpuso en el trayecto de la agresión.

La alevosía se caracteriza por un ataque sorpresivo, bien mediante emboscada o bien aprovechándose de la disminución de la capacidad defensiva de la víctima. A partir del informe citado, no puede apreciarse ese ataque súbito. Mas bien al contrario, la naturaleza de la herida sugiere a los peritos que ambos contendientes estaban de frente y que la víctima pudo interponer la mano para defenderse de la puñalada dirigida en su contra. Además, los hechos declarados probados restantes refieren que la agresión mortal del acusado se produjo en el curso de una discusión y previa agresión por parte de la víctima. En ese contexto, no puede estimarse que la puñalada inferida por el acusado lo fuese en un momento y en una forma, que la víctima estuviese privada o severamente disminuida de su capacidad de reacción defensiva.

Por otro lado, el hecho de que la víctima sufriese un periodo agónico, está también recogido por los propios hechos declarados que manifiestan que la herida causó el fallecimiento "casi inmediato" de la víctima. Por otra parte, nula trascendencia tiene esa declaración a efectos de apreciar la existencia o no de alevosía. El hecho de que el fallecimiento de una persona vaya precedido de un periodo más o menos largo de dolor intenso, no incide en la calificación de asesinato o de homicidio, salvo supuestos de ensañamiento, que no es el presente caso.

En lo que se refiere a la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, el análisis de la argumentación del recurrente implica, en primer término, excluir como documento, el primero de los citados como tales, -el auto del Juzgado Instructor- por tratarse de una actuación judicial, no ajena al procedimiento, como es preceptivo para instrumentalizar esta vía, que se basa en una apreciación momentánea del Juez y que no puede vincular al Tribunal de instancia, que para llegar a la conclusión impugnada se ha basado en las conclusiones de los peritos que informaron en el acto de la vista oral.

El Tribunal de Jurado basó su declaración fáctica sobre la que se apreció la circunstancia atenuante de drogadicción en la declaración de los peritos en el acto de la vista oral, y, en concreto de la médico forense, doctora Angelina , quien puso de relieve que el acusado estaba sujeto a un consumo abusivo de sustancias estupefacientes, que, unido a la ingesta previa el día de los hechos, de alcohol y al consumo de cocaína, le produjo un envalentonamiento que le llevaba a minimizar los riesgos y sus consecuencias. En definitiva, no ha habido en el presente caso, un único informe o varios coincidentes, cuyas conclusiones científicas hayan sido desconocidas arbitrariamente por el Tribunal. Bien al contrario, la perito precisó que el día 4 de enero de 2006, fecha en que se le reconoció por la médico forense doctora Ana , que los recurrentes citan en último lugar (folios 291 y 292 de las actuaciones), Bartolomé , se encontraba detenido, lo que podía explicar la ausencia de rasgos compatibles con el consumo abusivo de sustancias estupefacientes, añadiendo que el hecho de que no se detectasen restos no significaba que no se hubiese consumido en los días previos. Respecto del informe pericial de 25 de enero de 2006, que también se cita, es cierto que no arroja resultado de presencia de sustancias estupefacientes en sangre, pero sí en cabello, indicando un consumo reiterado de cocaína y cannabis en los ocho a nueve meses previos, dato que precisamente no entra en contradicción con las declaraciones de la perito en la que se basó el Tribunal del Jurado para estimar acreditada la adicción de Bartolomé , sino todo lo contrario. No hay, por lo tanto, varios informes coincidentes, cuyo contenido científico objetivo haya sido obviado por el juzgador.

Procede, así pues, y por las razones expuestas, la inadmisión del motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- En quinto lugar, la parte recurrente estima que el Estado debería ser condenado al pago de las citadas cantidades como responsable civil subsidiario en caso de insolvencia del acusado por cuanto aquél ha descuidado su deber de velar por el comportamiento de los extranjeros a los que se le permite la entrada en el territorio nacional, adoptando, en otro caso, las medidas oportunas tendentes a su expulsión en los supuestos previstos en la Ley Orgánica 4/2000 .

A) El motivo que pretende prácticamente una declaración de responsabilidad del Estado, con carácter subsidiario, ad sidera, universal , no se asienta en precepto alguno que lo sostenga. Los recurrentes pretenden fundamentar su solicitud en la falta del deber in vigilando por parte del Estado sobre los inmigrantes ilegales, que han entrado en territorio nacional de forma irregular e ilegal. Cita el artículo 138 de la Ley de Extranjería , que no existe. De hecho, la norma mencionada tiene menos artículos.

En todo caso, la norma en la que parece apoyar sus razonamientos la parte recurrente, sería el artículo 121 del Código Penal , que establece, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado en los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Es evidente, en el presente caso, que el acusado no era ni agente de la autoridad ni actuaba en nombre del Estado en cualquiera de sus formas de manifestación. Falta, por otra parte, cualquier nexo de conexión entre la acción criminal y la actuación del Estado. El hecho de que el acusado fuese inmigrante ilegal, a resultas de una hipotética falta de diligencia del Estado en la vigilancia de sus fronteras no guarda ninguna relación causal con la conducta apreciada.

Por último, desde el punto de vista meramente formal, ninguna parte, -incluída la hoy recurrente- ha instrumentalizado acusación en contra del Estado, ni solicitó su condena, aunque fuese simplemente en condición de responsable subsidiario. Por ello, un pronunciamiento en este momento, o también en instancia, que estableciese la responsabilidad del Estado violaría el principio acusatorio y el principio de proscripción de la indefensión.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.