Auto Penal Nº 274/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1938/2020 de 08 de Abril de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 274/2021

Fecha del auto: 08/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1938/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. Sala de lo Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: AMO/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1938/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 274/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de abril de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercero), se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 32/2018, dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado número 179/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Alicante, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Gabino como autor de un delito de COACCIONES consumado del artículo 172.1º del Código Penal concurriendo la agravante de disfraz del artículo 22.2ª del Código Penal a la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente procede a tenor del artículo 57 del Código Penal imponerle la prohibición de aproximarse a la menor Josefa. a menos de 500 metros, lugar de trabajo o centro de estudios o cualquier otro lugar que se encuentre con prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Igualmente le CONDENAMOS como autor de un delito de TRÁFICO DE DROGAS DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO del artículo 368 del Código penal en donde no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día por cada 100 euros impagados'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Gabino interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que dictó sentencia de fecha 9 de marzo 2020 cuyo fallo dispone:

'Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabino, contra la Sentencia número 362/2019, de 18 de septiembre, dictada por la Sección 3ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. 32/2018 , la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Gabino, actuando bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Julia Esteve Pérez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción del art. 17 de la Constitución, al haberse practicado la detención del acusado sin que existieran motivos debidamente justificados para ello, lo que dio lugar a nuevas vulneraciones de los artículos 18.2 C.E. (inviolabilidad del domicilio) y 24.1 C.E. (derecho de defensa), al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción del art. 24.1 de la Constitución (derecho de defensa), al haber causado indefensión en el acto del juicio al acusado, por modificación de la calificación de los hechos en las conclusiones definitivas (principio acusatorio), al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción de ley por infracción de los artículos 172.1, 22.2 y 16 del Código Penal, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Fundamentos

PRIMERO.-A) La parte recurrente en el primer motivo de recurso denuncia infracción del art. 17 de la Constitución, al haberse practicado la detención del acusado sin que existieran motivos debidamente justificados para ello, lo que dio lugar a nuevas vulneraciones de los artículos 18.2 C.E. (inviolabilidad del domicilio) y 24.1 C.E. (derecho de defensa), al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente, de forma asistemática y solapada, denuncia la vulneración de los derechos de defensa y de la inviolabilidad del domicilio.

Sostiene que prestó su consentimiento para la práctica de la diligencia policial de entrada y registro, a presencia de su letrado pues estaba detenido, solo respecto de un eventual delito de corrupción de menores (el 'incidente ocurrido entre la denunciante -madre de la menor- y el acusado en el centro de la ciudad de Alicante, en el que tiene la intención, contra la voluntad de la denunciante, de que la menor le acompañe para comprarle 'una cosita' -sic-').

Afirma que, en realidad, los hechos por los que se le detuvo y motivaron la diligencia de entrada y registro antedicha 'nada tienen que ver con esa calificación penal' (corrupción de menores), sino que se trataban de otros 'hechos anteriores que no guardan ninguna conexión y que le sirvieron para subsanar fallos policiales del atestado anterior, en el que ninguna diligencia de entrada y registro se solicitó', circunstancia que se evidencia en el atestado policial. Afirma, por tanto, que la 'imputación policial de delito de corrupción de menores, extraída de otro atestado previo, es la que justificó la solicitud de diligencia de entrada y registro y; con ella, obtener pruebas para la imputación de nuevos delitos nunca anteriormente perseguidos'. Por todo ello, afirma que el consentimiento estaba viciado y, por ende, que la diligencia de entrada y registro debe reputarse nula.

Concluye con la afirmación de que 'la detención por el delito de corrupción de menores (...), así como la imputación para la solicitud de la práctica de la diligencia de entrada y registro conculcaron (...) el derecho de defensa, al haberse alterado los hechos que motivan la detención. (y) El derecho a la inviolabilidad del domicilio, al haber manipulado los hechos del atestado para obtener el consentimiento que permitía dicha inviolabilidad domiciliaria' (sic).

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, que el recurrente, sobre las 11.30 horas del día 27 de enero de 2018 se aproximó a Virginia cuando se encontraba con su hija Josefa., mirando un escaparate en la PLAZA000.

El acusado vestía una gorra deportiva, gafas de sol y bufanda con los que cubría su rostro prácticamente por completo y comenzó a decir, de forma lasciva, a la menor expresiones tales como 'ven aquí niña guapa' lo cual hizo que su madre, asustada y molesta, le lanzara miradas de desaprobación, la cogiera de la mano y acelerara el paso para apartarse del acusado que comenzó a perseguirlas, acelerando también el paso, al tiempo que le decía 'ven guapa que te voy a comprar una cosita' momento en el que agarró a la niña por la capucha de la chaqueta y comenzó a tirar de ella para apartarla de su madre, que asustada la agarró por el brazo y comenzó un forcejeo entre ambos en el que el acusado intentaba llevarse a la niña, forcejeo que fue observado por varios transeúntes que alertaron a una dotación policial.

Al comprobar la presencia de la policía el acusado soltó a la menor y se dio a la fuga, siendo localizado por los agentes actuantes en la AVENIDA000 cuando, mirando hacia los lados de forma nerviosa, se quitaba la bufanda y la gorra e intentaba esconder dichos efectos entre su chaqueta y su bolso. Al proceder al cacheo superficial del acusado la policía localizó entre sus pertenencias unos guantes blancos de látex, unas tenazas metálicas y medicación para tratar problemas de erección.

A preguntas de la policía manifestó vivir en una caravana y en dependencias policiales el acusado, a presencia de su letrado, prestó su consentimiento para que agentes del Cuerpo Nacional de Policía realizarán un registro en la referida caravana. Efectuado el registro, los agentes actuantes localizaron en su interior:

- Dos cajas de Guantes de látex, un pasamontañas de color azul, un puñal de grandes dimensiones y diversos objetos sexuales como un pene de silicona y una mano de plástico de color morado.

- Una balanza profesional de la marca ALABAMA y 4 cajas pequeñas con el anagrama de FARIAS, 2 cajas medianas de FARIAS y 3 cajas de zapatos, conteniendo todas cogollos de Cannabis, que debidamente analizados resultaron ser 1.056 gramos de Cannabis con una pureza del 8,2 %, que, con un precio aproximado de 4,86 euros el gramo en el mercado ilícito, hubiera alcanzado un valor de 5.132,16, sustancia que estaba destinada al consumo de terceros.

- UN REVÓLVER DETONADOR Marca 'ME', modelo JAGUAR 80, con número de serie ' NUM000', recamarado para cartuchos del 380/9 mm R Knall, capacitado para el disparo de cartuchos detonantes y en correcto estado de funcionamiento. Se trata de un arma detonadora, estando prohibida su publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de este tipo de armas.

- 23 CARTUCHOS SIN PERCUTIR Y 1 PERCUTIDO Correspondientes a la gama del 380/9 mm R Knall, del tipo detonante, del formato adecuado para ser disparados con el revólver detonador anterior y en correcto estado de funcionamiento.

Las alegaciones deben inadmitirse.

Antes de dar respuesta a las alegaciones del recurrente conviene realizar una precisión consistente en que, si bien el recurrente denuncia la infracción del artículo 17 de la Constitución Española (derecho a la libertad) al haber sido detenido 'sin que existieran motivos debidamente justificados para ello', lo cierto es que todo el desarrollo argumental de su queja gira entorno a su denuncia de que 'el consentimiento prestado por mi representado para la práctica de la diligencia de entrada y registro estaba viciado. Pues en el mismo se le informa a mi representado que los hechos que motivan la práctica de esta diligencia era la investigación de un presunto delito de corrupción de menores'. Es decir, pese a denunciar nominalmente la infracción del derecho a su libertad ( art. 17 CE), en realidad denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18 CE). A esta denuncia es a la que se dará respuesta a continuación.

Al respecto, hemos de recordar que, en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice; y, en relación con los supuestos de entrada y registro efectuados por agentes policiales previo consentimiento del detenido y a presencia de su letrado, hemos dicho que 'los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario son los siguientes: a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito. d) Debe otorgarse expresamente. Aunque el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada. e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor. f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( STS 6 de junio de 2001). h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial.

La autorización puede ser expresa cuando se explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denoten un consentimiento prestado, de modo claro e indudable' ( STS 440/2018, de 4 de octubre, con mención de otras muchas).

El recurrente denuncia, como hemos anticipado, la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio y, asimismo, de su derecho de defensa y anuda ambas vulneraciones al hecho de que cuando consintió la entrada y registro en la caravana en la que vivía, lo hizo en condición de detenido por un supuestos de delito de corrupción de menores, a presencia de su letrado y en relación con los hechos referidos en el factumcometidos sobre la menor Josefa., mientras que, sin embargo, el atestado evidencia que, en realidad, la razón por la que se practicó el registro estaba relacionado con la 'imputación policial de delito de corrupción de menores, extraída de otro atestado previo (...) (para) obtener pruebas para la imputación de nuevos delitos nunca anteriormente perseguidos' (se refiere a unos hechos denunciados el 9 de enero de 2018 que dieron lugar al atestado policial NUM001 por la comisión de presuntos delitos de tráfico de drogas, corrupción de menores y abusos sexuales -folio 16 de las actuaciones). Es decir, de acuerdo con el contenido de sus alegaciones se advierte que el recurrente denuncia la infracción de dos de los requisitos exigidos por la jurisprudencia antes referida: de un lado, la infracción del requisito de que el consentimiento 'debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos'; y de otro lado, la infracción del requisito de que ese consentimiento debe ser prestado de forma libre y consciente.

Para dar respuesta a la denuncia hemos de constatar determinados pasajes del atestado, son los siguientes:

(i) En primer lugar, se advierte que en el atestado (en concreto, en los folios 4 a 9 de las actuaciones) de un lado consta la denuncia de la madre de Josefa. respecto de los hechos a los que se refiere el factumcometidos sobre la menor; y, de otro lado, consta la diligencia de exposición de hechos de los agentes actuantes quienes procedieron a la detención del recurrente 'por su presunta participación en un delito de corrupción de menores' (folio 8 de las actuaciones).

(ii) En segundo lugar, se advierte que consta la diligencia de información de derechos como detenido que se hizo al recurrente (folios 22 a 25 de las actuaciones) en la que se le informó de sus derechos y de que el delito por el que fue detenido era el de 'corrupción de menores'. Con ello, se descarta la indebida detención denunciada de forma nominal por el recurrente.

(iii) En tercer lugar, se advierte que en el acta de consentimiento de la entrada y registro domiciliario (folio 31 de las actuaciones) consta, de nuevo, que se le informó de sus derechos al recurrente, así como que el delito que se investigaba era un delito de 'corrupción de menores'.

(iv) Y, por último, se advierte que a resultas de los hallazgos habidos en la caravana (sustancias estupefacientes y un arma prohibida) se le imputaron nuevos delitos y, por ende, se le instruyó de sus derechos acerca de los mismos.

Los hitos expuestos conducen a la denegación de la pretensión del recurrente, pues evidencian que los hechos que dieron lugar a la práctica de la diligencia de entrada y registro nada tenían que ver con otros hechos denunciados en otro atestado, sino solo con los acaecidos en relación con la menor Josefa.

En este sentido, se constata, tal y como advirtió el Tribunal Superior de Justicia, que constan documentados de forma suficiente los hechos que motivaron la entrada y registro en la caravana donde moraba el recurrente (los hechos cometidos sobre la menor Josefa.) y, asimismo, la calificación provisional dada por los agentes actuantes (corrupción de menores), calificación que coincide en la diligencia de exposición de hechos de los agentes actuantes (folio 8 de las actuaciones) como en el acta de consentimiento para la entrada y registro (folio 31 de las actuaciones).

En definitiva y de conformidad con lo expuesto se advierte que los requisitos exigidos en nuestra jurisprudencia cuya vulneración (sin mencionarla de forma precisa) denuncia el recurrente (de un lado, la infracción del requisito de que el consentimiento 'debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos'; y de otro lado, que ese consentimiento debe ser prestado de forma libre y consciente) concurrieron en el caso concreto.

(i) Así, respecto del requisito de que el consentimiento 'debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos', se constata que los hechos que dieron lugar a la práctica de la diligencia de entrada y registro fueron, de forma exclusiva, los habidos en relación con la menor Josefa. que fueron calificados provisionalmente por los agentes actuantes como corrupción de menores.

En este punto conviene aclarar, como también hizo el Tribunal Superior de Justicia, que la calificación dada a los hechos por los agentes actuantes no es vinculante para el Ministerio Fiscal ni para el Tribunal de enjuiciamiento, pues 'hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral' (319/2019, de 24 de julio).

(ii) Y, respecto de la denuncia de infracción del requisito de que el recurrente no prestó libremente su consentimiento pues solo lo concedió para la investigación de un hecho concreto (el relacionado la menor Josefa.), de nuevo se constata que tal afirmación no se aviene con la realidad documentada, pues, de un lado, el recurrente reconoce que solo prestó su consentimiento para la diligencia de entrada y registro vinculada con ellos hechos relacionados con la menor Josefa y, de otro lado y según hemos dicho, la diligencia de entrada y registro tuvo su único origen, tal y como afirmó la Sala de instancia y refrendó la Sala de apelación, en los hechos cometidos sobre la referida menor.

Por tanto, se constata que el consentimiento fue prestado por el recurrente de forma libre y consciente, debidamente asesorado por su letrado, y para la investigación de los hechos cometidos sobre la menor Josefa. y a los que se refiere el factumde la sentencia. Es decir, fue prestado con pleno respeto a las exigencias procesales antes expuestas y, por ende, con pleno respeto al derecho de defensa y al derecho a la inviolabilidad del domicilio del recurrente.

Finalmente, se advierte que el Tribunal Superior de Justicia dio concreta respuesta la denuncia del recurrente consistente en que en el atestado se hacen constar delitos por los que no fue detenido ni informado y que, según sostiene el recurrente, fueron los determinantes de la práctica de la diligencia de entrada y registro.

Es cierto, tal y como advirtió el Tribunal de apelación y, asimismo, la Sala de instancia, que en el atestado, a continuación de las diligencias policiales antes referidas (diligencia de exposición de hechos y de entrada y registro) el Instructor del atestado incluyó una diligencia de informe acerca de unos hechos denunciados en fecha 9 de enero contra el recurrente por presuntos delitos de 'tráfico de drogas, corrupción de menores y abusos sexuales' que dieron lugar a otras actuaciones policiales.

No obstante, la constatación documental de tal denuncia previa no implica, como sostiene el recurrente, que los agentes actuantes pretendiesen investigar tales delitos a través de la diligencia de entrada y registro antes expuesta. Al contrario, tal incorporación evidencia, de un lado, que tales hechos nada tuvieron que ver con la decisión de practicar la diligencia de entrada y registro pues su incorporación al atestado se produjo con posterioridad a la realización de la diligencia de entrada y registro y, en todo caso, revela que el Instructor del atestado incorporó tal información, de forma congruente con lo dispuesto en el artículo 292 de la LECrim que dispone 'los funcionarios de Policía judicial extenderán, bien en papel sellado, bien en papel común, un atestado de las diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito. La Policía Judicial remitirá con el atestado un informe dando cuenta de las detenciones anteriores y de la existencia de requisitorias para su llamamiento y busca cuando así conste en sus bases de datos'.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) La parte recurrente, en el motivo segundo de recurso, denuncia infracción del art. 24.1 de la Constitución (derecho de defensa), al haber causado indefensión en el acto del juicio al acusado, por modificación de la calificación de los hechos en las conclusiones definitivas (principio acusatorio), al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene que el Ministerio Fiscal en el acto del plenario, en fase de calificación definitiva, modificó el delito por el que ejerció su acusación (detención ilegal) y calificó los hechos como constitutivos de un delito de coacciones.

Afirma que tal modificación supuso una afectación de su derecho de defensa pues esa modificación tuvo lugar en fase de calificación definitiva 'cuando ya se había practicado toda la prueba del plenario, y sin posibilidad alguna de volver a practicar los interrogatorios, todos ellos dirigidos a demostrar que el acusado no tenía opción alguna a secuestrar a la menor y que tampoco había intención alguna en ello'.

B) La Sentencia del Tribunal Supremo 666/2016, de 21 de julio, recuerda que en relación con el principio acusatorio, la Sentencia del Tribunal Supremo 508/2015 (fundamento 18.2) expone que desde un punto de vista estrictamente procesal la vinculación del Tribunal a la acusación se refiere al hecho debidamente individualizado considerado por la misma como delito, lo que supone que desde esta perspectiva tanto la calificación jurídica como los efectos penales derivados de la misma son ajenos en rigor al principio acusatorio, de forma que el hecho objeto del juicio y de la sentencia debe coincidir con el contenido material de la acción penal. Por ello se dice que el objeto de la sentencia constituye un factumy no un título delictivo, pues si no fuese así bastaría cambiar este último para abrir un nuevo juicio. Por otra parte, la sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto del juicio, es decir, el factum, no en atención a la descripción del mismo incorporada a los escritos de calificación provisional sino tal como resulte del juicio, siempre que conserve sus elementos esenciales que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y fuera de este núcleo esencial también debe responder a la calificación jurídica, teniendo en cuenta que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. El derecho al juez imparcial o de defensa también es exigible, pero en rigor con independencia del principio acusatorio, pues en cualquier caso no serían nunca prescindibles en ninguna clase de proceso, de forma que los aspectos estrictamente procesal y constitucional del principio acusatorio se yuxtaponen siendo exigibles conjuntamente.

Asimismo, hemos dicho en la STS 380/2014, de 14 de mayo, que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos.

C) Las alegaciones se inadmiten.

El Tribunal Superior de Justicia, en primer lugar, justificó en sentencia y conforme a derecho que el Ministerio Fiscal, de forma alternativa, calificó los hechos imputados al recurrente sin alteración sustancial de los mismos, a la vista de la distinta prueba vertida en el plenario y lo hizo en el momento procesal oportuno, es decir, al tiempo de formular la calificación definitiva.

Y, en segundo lugar, justificó que, además, la calificación introducida de forma alternativa por el Fiscal (delito de coacciones) era respetuosa con el principio acusatorio tanto por ser homogéneos los delitos de coacciones y de detención ilegal por el que, de forma principal el Fiscal ejerció acusación, como por el hecho de que tal calificación se propuso en beneficio del propio causado, pues la pena imponible al recurrente por el delito de coacciones es netamente más favorable que la prevista para el delito de detención ilegal.

En este sentido, convenie recordar que hemos dicho que 'es admisible condenar por coacciones cuando se ha acusado por detención ilegal, teniendo en cuanta el carácter general y residual del tipo de coacciones, del que tan solo se excluyen por su especialidad las que consisten en la privación de la libertad ambulatoria, que son una peculiar forma de coacción, con lo que no aparece que se haya causado mengua ni menoscabo alguno a los derechos de los acusados a defenderse y a la vigencia del principio de contradicción en el proceso a que han sido sometidos' ( STS 1010/2012, de 21 de diciembre).

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con el Tribunal de apelación en que ninguna infracción del derecho de defensa ni del principio acusatorio se produjo.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) La parte recurrente, en el motivo tercero de recurso, denuncia infracción de ley por infracción de los artículos 172.1, 22.2 y 16 del Código Penal, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sostiene, en primer lugar, que el delito de coacciones en grado de consumación por el que fue condenado, que es un delito de resultado, en su caso, debió ser considerado como un delito de coacciones intentado pues 'nunca consiguió su propósito, ya que en todo momento la menor estaba cogida de la mano de su madre. En consecuencia, si su propósito era llevarse a la niña y su madre no lo permitió, nunca podría ser considerado el delito consumado, pues el resultado pretendido no llegó a producirse, todo quedó en un breve forcejeo, en el caso de que hubiera existido'.

En segundo lugar, afirma que, en todo caso, los hechos debieron haberse calificado como constitutivos de un delito leve de coacciones, pues así fueron calificados unos hechos semejantes y a los que se refiere la STS 1005/2013, de 27 de diciembre.

Y, en tercer lugar, denuncia la aplicación indebida de la agravante de disfraz, pues 'carece de toda lógica que, llevar una gorra, de la que hace uso habitualmente mi representado, así como unas gafas de sol y una bufanda, teniendo en cuenta la época del año -mes de enero- en que ocurrieron los hechos'.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El recurrente plantea tres cuestiones. Todas ellas deben ser inadmitidas.

La primera de las denuncias se concreta en la pretensión de que los hechos por los que fue condenado sean considerados como constitutivos de un delito de coacciones intentando y no consumado.

A tal efecto, conviene recordar que la jurisprudencia ha venido reconociendo en el delito de coacciones su naturaleza de delito de resultado en cuanto exige que efectivamente se impida hacer lo que la ley no prohíbe o se obligue a efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto, y por ello es posible la tentativa (Cfr. Sentencias de 19 de julio y 22 de noviembre de 1990, que se mencionan en apoyo del motivo). Y ha admitido también que su ejecución puede tenerse por imperfecta, como en el caso de la Sentencia TS nº 770/2010 de 15 de septiembre.

Debemos sin embargo enfatizar que la imperfección ejecutiva, con exclusión de la consumación, se determina atendiendo a que, en la relación entre acción y resultado, mientras aquélla se ubica en el ámbito del sujeto activo, éste se ubica en el de la víctima. Al igual que los motivos del sujeto activo, irrelevantes para detección de la producción del resultado, se sitúan en la esfera del autor, el proyecto criminal de éste, no obstante, la subjetividad referida también al autor, solamente es trascendente para dicha determinación de producción de resultado en cuanto acota el criterio de lo que ha de constatarse y que es, precisa y exclusivamente, la autodeterminación de la víctima. Por ello el resultado determinante de la consumación solamente cabe fijarlo en cuanto a su trascendencia en esa autodeterminación y no a la satisfacción de la finalidad procurada por el autor.

En definitiva, se trata de saber si la víctima dejó de hacer lo que ella quería, o hizo lo que no quería.

La jurisprudencia expuesta, en el caso que nos ocupa, evidencia que nos hallamos ante un delito de coacciones en grado de consumación.

Como se ha expresado, en este delito, su naturaleza de delito de resultado no implica que el resultado deba recaer en la realización de aquello que constituye el propósito del recurrente (en el caso concreto, llevarse a la menor, según reconoce en su recurso), sino en el ámbito de actuación de la víctima que se ve compelida a hacer lo que no quiere por la actuación violenta del autor. Es decir, en el caso concreto, el resultado y, por ende, la consumación del tipo, se produjo cuando, por la conducta del recurrente, la víctima se vio forzada a abandonar el lugar donde libremente se hallaba con su madre, a desplazarse por la calle huyendo del acusado y, finalmente, a ser objeto involuntario de un forcejeo violento en el que el recurrente pretendió, para sí, arrancar a la menor de su madre.

De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con el Tribunal de apelación en que el Tribunal de instancia calificó conforme a Derecho la conducta por la que fue condenado el recurrente como constitutiva de un delito consumado de coacciones.

D) La segunda de las denuncias, consistente en que el recurrente estima que los hechos por los que fue condenado deben ser calificados, en su caso, como constitutivos de un delito leve de coacciones, debe, asimismo, ser inadmitida.

En primer lugar, debe ser inadmitida ya que la referida denuncia, en los términos expuestos, se formula ex novoen esta instancia y hemos dicho que 'debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo' ( STS 67/2020, de 5 de febrero). Y, de otro lado, en la medida en que la recurrente 'no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no le corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia' ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

Y, en segundo lugar, ya que el recurrente anuda el éxito de su pretensión a la jurisprudencia contenida en la STS 1005/2013, de 27 de diciembre, que, sin embargo, sirve para fundamentar su desestimación.

En esa sentencia dijimos que 'el delito de coacciones consiste en compeler, imponer o constreñir a otro para que lleve a cabo una conducta que no desee, sea justa o injusta, o impedirle la realización de los actos que quiere ejecutar, señalando la doctrina de esta Sala que la acción típica debe revestir la necesaria intensidad para diferenciarla de la coacción leve ( SSTS. 167/2007 de 27 de febrero y 632/2013, de 17 de julio).

La diferencia entre el delito de coacciones del art. 172.1, incluida la modalidad atenuada del último párrafo, y la coacción leve constitutiva de falta del art. 620.2, debe centrarse en la valoración de la gravedad de la acción coactiva (intensidad de la violencia ejercitada y entidad del resultado ocasionado), teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activo y pasivo, sus capacidades intelectivas y los factores concurrentes, ambientales, educacionales y circunstanciales en los que se desenvuelve la acción ( SSTS. 1367/2002 de 18 de julio, 731/2006 de 3 de julio y 632/2013, de 17 de julio).

Por tanto, la diferencia entre una y otra infracción punible estriba esencialmente en el grado de intensidad de la violencia y de la repercusión o incidencia en la libertad de decisión del sujeto pasivo. Su nota distintiva será fundamentalmente cuantitativa, pues en el fondo y desde una óptica cualitativa siempre debe concurrir en el hecho, nos hallemos ante un delito o una falta, una presión o coerción ejercida por el sujeto agente y una restricción de la libertad de obrar padecida por el sujeto pasivo' ( STS 843/2005 de 29 de junio y 632/2013, de 17 de julio).

De conformidad con la jurisprudencia expuesta se advierte que la conducta realizada por el recurrente no fue de escasa intensidad o relevancia, sino, como advirtió el Tribunal de apelación, de una constante gravedad derivada tanto de la progresión e intensidad del acto (que principió con frases reclamando a la atención de la niña y concluyó con un forcejeo entre el recurrente y la madre de la menor en el que esta fue objeto de disputa), como de otras circunstancias descritas en elfactumtales como que el recurrente realizó los hechos con su faz parcialmente cubierta (uso de gorra, gafas y bufanda), que cuando fue detenido portaba unos guantes de latex y, asimismo, que cesó de su conducta de forma involuntaria y ante la incipiente actuación policial.

Finalmente, conviene destacar la disimilitud del caso que nos ocupa con el descrito en la señalada sentencia 1005/2013, de 27 de diciembre, destacada por el recurrente, pues en el caso comprendido en la señalada sentencia el entonces acusado 'se limitó a agarrar a unos menores de la mano, e impedirles soltarse', pero cesó en su conducta tan pronto la madre de uno de tales menores lo impidió al darle dos bofetadas; mientras que en el caso que nos ocupa, el recurrente, además de reclamar la atención de la menor y perseguir a esta y a su madre por la calle pese a la mirada de esta última, cuando dio alcance a la menor tiró para sí de ella a pesar de la resistencia de la madre. Es decir, no solo no cesó en su conducta ante la reacción protectora de la madre, sino que se opuso a ella por la fuerza, llegando a desistir de su propósito por el solo hecho de que 'varios transeúntes alertaron a una dotación policial' y el recurrente se percató de su presencia.

E) Finalmente, daremos respuesta la pretensión del recurrente de que no se le aplique la circunstancia agravante de disfraz.

También en este caso debe denegársele la razón.

La jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho que procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante, la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés.

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito que precisa que tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

El Tribunal Superior de Justicia, al examinar la misma pretensión formulada en el previo recuso de apelación, justificó que el Tribunal de enjuiciamiento procedió conforme a derecho al aplicar la referida circunstancia agravante ya que, de conformidad con elfactumde la sentencia el recurrente realizó los hechos cubierto por un gorro, gafas de sol y una bufanda, que trató de quitarse posteriormente. Esta última circunstancia fue destacada por el tribunal de apelación como particularmente reveladora de que le recurrente se sirvió de tales prendas con la finalidad de ocultar su rostro 'para lograr una mayor impunidad de su acción'.

De conformidad con lo expuesto, de nuevo debemos convenir con el Tribunal de apelación en que el Tribunal de instancia aplicó conforme a Derecho y a la jurisprudencia de esta Sala la circunstancia agravante de disfraz.

Por último y en todo caso, debemos recalcar que las tres pretensiones deducidas al amparo del cauce casacional prevenido en al art. 849.1 LECrim a las que acabamos de dar respuesta, deben, en todo caso, inadmitirse por razón del cauce casacional invocado que tiene como presupuesto de prosperabilidad el pleno respeto al relato de hechos contenido en sentencia en el que se describen de forma bastante los datos fácticos determinantes de que la coacción ejercida por el recurrente fue consumada; los expresivos de la gravedad de su acción determinantes de que la coacción pueda reputarse como grave (no leve); y, por fin, los determinantes de la aplicación de la circunstancia agravante de disfraz (uso de gorro, gafas y bufanda, objetos que, combinados entres sí, resultan idóneos para ocultar la faz de cualquier persona).

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

En consecuencia, el recurso carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.